STS 288/2009, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:2143 |
| Número de Recurso | 10466/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 288/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª , que condenó a Jon por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado representado por la Procuradora Sra. Carnero López. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Tui instruyó sumario con el número 1/2007, contra Jon y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª que, con fecha 29 de Febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El procesado Jon, mayor de edad provisto del D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales ha venido desarrollando actos de comercio ilícito de sustancias estupefacientes, lo que motivó que en virtud de las vigilancias y seguimientos realizadas y expuestas al juzgado de Instrucción número 2 de los de Tuy por funcionarios del grupo Udyco del Cuerpo Nacional de Policía, acordase dicho juzgado la apertura de causa penal y la autorización de sus comunicaciones telefónicas por auto de 20-11-2006 así como, por auto de fecha 24-01-2007 la entrada y registro en el domicilio habitual del procesado sito en BARRIO001 NUM002 -Tuy; en el Restaurante Montenegro anexo a dicho domicilio y que el mismo regentaba y en el domicilio propiedad de su compañera sentimental Mariola, sito en BARRIO000 número NUM001 de Tui.
Como resultado de las diligencias de entrada y registro fueron hallados en el domicilio del procesado sito en BARRIO001 número NUM002, entre otros efectos:
-Dos balanzas de precisión una de la marca Soehnle y otra Nitro.
-Sustancia estupefaciente que debidamente analizada por la dependencia provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó ser cocaína con un peso de 854 gramos, de los cuales 700,300 tenían una riqueza del 89,3 % con un valor de mercado de 62.537 euros en la venta por gramos y 153,700 gramos tenían una riqueza del 87, 70% con un valor en el mercado de 13.479 euros; así como heroína en cantidad de 665,600 gramos con un grado de riqueza del 35,92 % y un valor en el mercado de 37.972 euros en la venta por gramos.
-Una pistola detonadora de la marca "Reck" con la inscripción "FN Broning", con su cargador y sin número de serie, recamarada en origen para cartuchos de 8mm detonantes, posteriormente modificada para disparo de cartuchos convencionales del calibre 6. 35 mm; así como cuatro cartuchos troquelados en base "SB 6,35 Br". El arma y munición pertenecían al procesado Jon.
-Dinero de curso legal de su propiedad por importe de 20.210 euros.
En el momento de su detención le fue ocupado el terminal móvil número NUM003 de la compañía Movistar cuyas comunicaciones habían sido intervenidas por el Juzgado.
En el domicilio sito en BARRIO000 número NUM001 propiedad de Mariola fue ocupado dinero de curso legal en suma de 18.685 euros.
El también procesado Carlos Miguel, mayor de edad, de nacionalidad portuguesa nacido en Barcelos-Portugal, el 19-07-1964 hijo de Francisco y de María Isabel, habiendo sido detenido cuatro días después de Jon en posesión de 850 euros y de sustancia estupefaciente distribuida en tres bolsas, la cual debidamente analizada por el ya referido organismo oficial de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó heroína en cantidades de 0,013 gramos con una riqueza del 48,67 %; 2, 686 gramos con una riqueza del 20, 20 % y 5,873 gramos con una riqueza del 32,93 %; sin que conste acreditado que la referida sustancia estuviera destinada a su venta a terceras personas.
El procesado Jon se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 25-01-2007. El procesado Carlos Miguel desde el 29-01-2007 hasta el 28-02-2008 que fue puesto en libertad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Jon como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, A LAS PENAS DE PRISIÓN DE 8 AÑOS, MULTA DE 227.976 EUROS Y A LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
Condenamos a Jon como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a la PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOS CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
Imponemos al condenado el pago de la mitad de las costas del proceso.
Absolvemos libremente al Carlos Miguel del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio una mitad de las costas procesales.
Procédase al decomiso del dinero intervenido en suma de 20.210 euros, así como de los teléfonos móviles ocupados al condenado y a la intervención definitiva del arma de fuego con su munición.
Devuélvase a Mariola del dinero intervenido el importe de 18.685 euros y a Carlos Miguel el importe de 850 euros, así como el teléfono móvil ocupado al mismo.
Procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes. Abónese al condenado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el procesado y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Por Auto de esta Sala, de fecha 23 de Octubre de 2008, se inadmitió a trámite del recurso de casación formulado por la representación procesal de Jon.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369. 1. 6º del Código Penal .
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- Las partes fueron instruidas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, sin que haya formulado alegación alguna.
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- Por Providencia de 2 de Febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Marzo de 2009.
El Ministerio Fiscal, único recurrente al haberse inadmitido el recurso del acusado, formaliza un solo motivo por no haberse aplicado la agravante específica de notoria importancia.
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- Estima que se han superado los límites que marcan la frontera entre el delito base y la notoria importancia (750 gramos en la cocaína y 300 gramos en la heroína). El hecho probado afirma que la cocaína tenía un peso de 854 gramos, de los cuáles 700,300 tenían una pureza del 89,3 % y 153,700 arrojaban una pureza de 87,700%. La propia sentencia reconoce que, sumando los valores, nos situamos en un índice de pureza y peso de 760,1628 gramos.
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- En relación con la heroína, declara que nos hallamos ante una cantidad de 934 gramos, de un pureza del 32,5 %, lo que aplicado al peso bruto, arroja una cantidad de 303 gramos con 55 centigramos. Tanto en el caso anterior, como en el presente, la sentencia aplica una decisión de esta Sala en la que se admite un correctivo, -STS 407/2007 -, de 9 de Mayo, de un 5%, los que nos llevaría a situarnos por debajo de los límites jurisprudencialmente marcados para ambas sustancias.
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- El Ministerio Fiscal no discute la operación y el cálculo realizado por la Sala de instancia y admite que separadamente se encuentra por debajo del límite de la notoria importancia, pero invoca la doctrina de esta Sala, de la que considera exponente la sentencia 442/2005, de 11 de Abril, según la cual, la agravante concurre si, sumando ambas sustancias y todas las que se pudieran considerar como gravemente dañosas para la salud nos situamos por encima de los topes fijados. Cita otras sentencias de esta Sala y el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, de 19 de Octubre de 2001, en el que se fijan las nuevas fronteras de la notoria importancia. Aplicando la doctrina de la acumulación del peso de las sustancias, considera que, aún estimando el correctivo del 5%, la suma supera la barrera máxima diseñada para la sustancia conocida como cocaína. Realiza la operación, tanto convirtiendo la equivalencia de la heroína en cocaína, como al revés. Es decir, si estimamos que todo se equipara a heroína, nos encontramos con 516,30 de esta sustancia. También, en el caso de que todo se asimile a cocaína, el peso sería de 1290,0786 gramos de cocaína. En ambas modalidades, nos encontramos por encima de la notoria importancia.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 29 de Febrero de 2008 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª en la causa seguida contra Jon por un delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Tui, con el número 1/2007 contra Jon, y, en prisión provisional por la presente causa desde el 25 de Enero de 2007, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de Febrero de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero y único de la sentencia antecedente. A la vista de los hechos que han quedado inalterados y, aún admitiendo el recurso del Ministerio Fiscal y su impugnación, la pena individualizada nos lleva a una prisión de nueve años y un día.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jon como autor de un delito contra la salud pública a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a lo presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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