STS 357/2009, 3 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 357/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 03 Abril 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1479/2008, interpuesto por D. Gervasio, contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2008 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo 12/2008, correspondiente al PA nº 1166/2007, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente citado, representado por la Procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo incoó PA con el nº 1166/2007, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 6 de junio de 2008, que contenía el siguiente Fallo:
"Condenamos al acusado Gervasio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal nº 6 del art. 21, en relación con la nº 2 del art. 21 del C.P., a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 4.362 €, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada sesenta euros dejados de satisfacer, condenando también al acusado al pago de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.
Se declara la insolvencia del acusado ratificándose por sus propios fundamentos la resolución dictada por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privados de libertad por esta causa".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"El día 21 de mayo de 2007, cuando el acusado Gervasio viajaba en el tren regional Madrid-Vitoria, a la altura de la localidad de Valdestillas, le fue practicado un registro por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, encontrándole en el interior del bolsillo del pantalón un envoltorio que contenía una sustancia blanca que, tras su análisis posterior, resultó ser cocaína con una riqueza de cocaína base del 36'11% y con un peso neto de 99'84 grs. Esta sustancia iba a ser destinada por el acusado al tráfico ilícito de su venta.
El precio que hubiera alcanzado la cocaína intervenida en el mercado ilícito asciende a 4.361'01 € dado que la cantidad de la sustancia dedicada al tráfico ilícito es de 99'84 gramos y que el precio en el mercado de la cocaína con una pureza de 36'11 sería el de 43'68 € el gramo.
El acusado en el momento de la comisión de los hechos era consumidor de cocaína y padecía un trastorno de la percepción a consecuencia del consumo de drogas y alcohol, lo que alteraba levemente sus facultades volitivas e intelectivas".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación de D. Gervasio, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3-7-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-7-08, la Procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez, en nombre del acusado, D. Gervasio, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., y 24.2 CE.
Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2, en relación con los arts. 20.1 y 20.2 CP vigente.
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- El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 11-11-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Declarado el recurso admitido y concluso, se señaló para su deliberación y fallo el día 31-3-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se articula, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., y 24.2 CE.
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El recurrente sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto que sólo se basa la sentencia en su propia declaración, no habiendo sido citados al juicio los funcionarios que practicaron la detención, por lo que no ratificaron la denuncia o atestado, aunque la sentencia se limita a dar por reproducido el atestado. Lo único probado es que el acusado viajaba en el tren con una pequeña cantidad de droga para su consumo y el de sus amigos también consumidores.
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El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).
Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).
Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.
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Ciertamente, tiene razón el recurrente en cuanto que al juicio oral no fueron llamados para testificar los agentes de la autoridad que practicaron la detención del acusado; en cambio, sí lo fueron los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y nº NUM001 propuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 1209), quienes como autores del Atestado lo ratificaron (fº 48 vtº), sometiéndose además a las preguntas de las partes. La deseable comparecencia de los primeros hubiera sido de interés para determinar las circunstancias en que se produjo la detención y la aprehensión de la sustancia tóxica, tanto más cuanto existiendo la posibilidad de obtener testimonios directos, están fuera de lugar los testimonios de referencia (Cfr. STS de 27-1-09, nº 31/2009 ).
No obstante, examinadas las actuaciones, y concretamente el Acta del juicio oral, se comprueba como el acusado reconoció en el juicio que era él quien portaba la droga, si bien arguyó que la había adquirido un amigo suyo para consumirla conjuntamente con varios otros. Y, en el trámite de la última palabra, manifestó "que se sentía arrepentido; y que ya había salido de la droga".
En las actuaciones obra, además, el informe del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León determinando la pureza y peso de la sustancia ocupada, propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal y no impugnada, con los efectos probatorios que el art. 788.2 LECr. reconoce en el ámbito del Procedimiento Abreviado, en cuanto emitido por laboratorios oficiales, siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.
Con ello se evidencia la existencia de prueba, plural y directa respecto de la detentación de la droga, así como de que se trataba de cocaína con el peso y pureza determinado en el análisis y recogido en el factum de la sentencia.
El destino que el condenado pensaba darle a la sustancia reseñada, es un elemento que -como apunta el Ministerio Fiscal- por radicar en la intimidad de la conciencia, es ajeno al ámbito de la presunción de inocencia, aunque, como señalábamos más arriba puede inferirse racionalmente de determinados datos, tal como hace el Tribunal de instancia correctamente, cuando en su fundamento de derecho primero deduce que estaba destinada al tráfico, a partir de la cantidad (99´84 grs. de cocaína) que entiende excesiva incluso para compartirla con ocho personas, razonando que: "ni aún tratándose de un fin de semana, podría ser consumida, dado que el mismo (acusado) ha reconocido que en estos días podría llegar a consumir un gramo diario, desconociendo o que pudieran llegar a consumir los demás, puesto que únicamente conocía a algunos de ellos y desconocía si eran consumidores esporádicos o habituales".
La Sala de instancia desestima así, con acierto, la alegación exculpatoria del "consumo compartido" por no concurrir ninguno de los requisitos que jurisprudencialmente se han venido exigiendo.
En efecto, en los últimos años esta Sala (Cfr. STS de 21-12-2006, nº 1254/2006 ) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la frecuencia de casos en que particularmente los jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, como supuesto de impunidad excepcional que es, excluye su aplicación cuando el grupo no es pequeño, o se trata de un número indeterminado de personas; cuando los componentes de ese grupo no quedan identificados; y cuando el consumo no se realiza en un local cerrado y determinado.
Así esta Sala ha venido requiriendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, nº 378/2006; núm. 376/2000, de 8 de marzo; núm. 1969/2002, de 27 de noviembre; y, 286/2004, de 8 de marzo ) que concurran las siguientes circunstancias:
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Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995.
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El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).
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La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (SSTS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).
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La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (STS de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.
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Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
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Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
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El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2º y 6º CP.
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Sostiene el recurrente que no se le ha aplicado la atenuante como muy cualificada, a pesar de estimar la sentencia que tiene sus facultades intelectivas y volitivas mermadas, y que no entiende como aplicándole la atenuante, la pena impuesta es similar a la que correspondería sin tal consideración.
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Esta Sala ha repetido en sentencias como la de 17-5-2002, nº 886/2002 que: "con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por drogas, junto con la producida por bebidas alcohólicas integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado se produce, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente".
Y, se considera que lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS de 28-5-2000, 29-4-2005 ).
La STS de 29-11-2004, nº 1363/2004, observa que el ser consumidor de drogas prohibidas no opera por sí misma como atenuante, tal como lo viene reconociendo una reiteradísima jurisprudencia. La drogadicción, en todo caso, sólo puede se considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga.
En otras ocasiones ha dicho esta Sala que para que se pueda aplicar la circunstancia reclamada "es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, y/o volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificidades y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante en ninguna de sus variadas manifestaciones".
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Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, dado el cauce casacional seguido, que implica la aceptación de los hechos declarados probados, y dado que en el factum tan solo se hace constar que: "el acusado en el momento de la comisión de los hechos era consumidor de cocaína y padecía un trastorno de la percepción a consecuencia del consumo de drogas y alcohol, lo que alteraba levemente sus facultades volitivas e intelectivas" , hay que compartir el criterio de la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero, partiendo del informe pericial obrante en el procedimiento y ratificado en la Vista por su autora, ya que con arreglo a las parámetros jurisprudenciales más arriba expuestos, la pretensión del recurrente exigiría la concurrencia de una especial relevancia en la minoración de las facultades psicofísicas del acusado que se reflejaran en la compulsión o motivación con las que actuó, lo que no es el caso.
Por otra parte, la pena privativa de libertad impuesta (comprendida entre los 3 y los 9 años) lo ha sido -como no podía ser de otra manera- en el límite mínimo de su mitad inferior (3 años), de conformidad con las previsiones de los arts. 368 CP y 66 CP, pudiendo reconocerse con ello consecuencias prácticas a la estimación de la atenuante, en lo referente a la posibilidad de suspensión de la pena privativa de libertad, conforme a la previsión del art. 87 CP, para el caso de que se compruebe por el Tribunal de instancia con todo rigor -tal como entiende esta Sala imprescindible- que el penado se encuentre sometido realmente a tratamiento eficaz para su deshabituación en el momento de decidir sobre tal suspensión.
Por todo ello, ha de desestimarse el motivo.
Conforme a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal de D. Gervasio, lo que reporta para el recurrente la imposición de las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos declarar y declaramos la desestimación del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Gervasio, contra la sentencia nº 108/08 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 6 de junio de 2008, en causa nº 1166/07 seguida por delito contra la salud pública, haciendo imposición al recurrente de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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