STS 372/2009, 8 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, instruyó sumario 57/07 contra Mario y otros no recurrentes, por delito estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 8 de enero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Jesús Carlos, nacido el 10 de enero de 1976, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y Lucía nacida el 9 de octubre de 1979 con DNI NUM001, eran administradores solidarios de la mercantil COORDINADORA DE MAYORISTAS DE ELECTRÓNICA, S.L (COMAEL S.L.), otorgando poder en fecha 25 de febrero de 1998 inscrito en el registro de fecha 5 de junio de 1998 a favor de su padre Mario, nacido el día 29 de junio de 1947, con DNI 14858434, sin antecedentes penales, siendo éste último quien realmente se encargaba de la gestión y administración de dicha sociedad, sin que Jesús Carlos y Lucía tuvieran conocimiento ni poder de decisión alguno en la misma.

Que a lo largo del año 1999, Mario en representación de COMAEL S.L. se puso en contacto con la mercantil DAEWOO ELECTRONICS ESPAÑA S.A. a través de su representante Apolonia, para la adquisición de productos de dicha empresa, realizando compras de mercancías por importe de 1.121.041 pesetas que fueron debidamente abonadas. Igualmente en los meses de junio, julio y agosto de 2000 se adquirieron mercancías por importe de 256.063 pesetas, 124.880 y 92.104 pesetas respectivamente cuyo precio fue debidamente abonado.

Posteriormente en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2000 y el 20 de febrero de 2001, Mario actuando en nombre de COMAEL S.L., con ánimo de ilícito enriquecimiento, compró electrodómesticos a DAEXOO por un importe total de 25.153.466 pesetas, que fueron debidamente entregados a COMAEL en dicho periodo.

Para el abono de dichas mercancías DAEWOOD pactó con el Sr. Mario el giro de recibos a 90 días fecha factura, que fueron domiciliados por COMAEL en la cuenta nº NUM002 abierta en la entidad 3035 de Caja Laboral, oficina 0071, y presentados al cobro, resultaron todos ellos impagados, salvo la suma de 4.831.597 pesetas que fue abonada, restando el abono de la suma de 20.321.869 pesetas - 122.136,89 y habiendo generado unos gastos bancarios de devolución de recibos cuyo importe asciende a la suma de 293.028 pesetas.

La empresa COMAEL dejó de ejercer su actividad en la sede de su empresa sita en la calle José María Escuza nº 1 de Bilbao cuando menos a partir de abril de 2002.

En fecha 13 de junio de 2001 COMAEL S.L. envía un fax a DAEWOO ELECTRONICS ESPAÑA S.A. en el que les comunica que en el almacén de COELEC S.L. sito en la calle Santa Olalla nº 12 de Sevilla, tendrían a su disposición el material que se había podido recuperar, siendo administrador de COELEC S.L. Mario y socio mayoritario de la misma y habiéndose constituido la sociedad en fecha 16 de julio de 2001.

Que la vivienda propiedad de Mario y su esposa y el pabellón sito en la Avenida de Enekuri fueron embargados, subastados y adjudicados mediante procedimiento ejecutivo incoado por la BBK y el Banco Popular."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos y Lucía de los delitos de estafa y alzamiento de bienes de los que habían sido acusados, siendo las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a Mario del delito de alzamiento de bienes del que había sido denunciado.

Que debemos condenar y condenamos a Mario como autor penalmente responsable de un delito de estafa a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de ocho meses a razón de 6 euros la cuota diaria, 1440 euros en total, con responsabilidad personal subsidiaria art. 53 del CP en caso de impago voluntario de la misma, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la indemnización a la entidad DAEWOO ELECTRONICS S.A. de la cantidad de ciento veintidós mil ciento treinta y seis euros con noventa y nueve céntimos (122.136,99 euros) en concepto de daños por las mercancías suministradas y no pagadas, mil setecientos sesenta y un euros con trece céntimos (1.761,13 euros) por los perjuicios ocasionados por la devolución de los pagarés, más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de cada uno de los recibos impagados y de los gastos bancarios desde su respectiva fecha hasta la fecha de la presente resolución, así como el interés legal del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta la de su completo abono, con imposición al mismo de la sexta parte de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mario y DAEWOO ELECTRONICS ESPAÑA S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Mario :

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

La representación de DAEWOO ELECTRONICS ESPAÑOLA S.A.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 257 del Código penal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de marzo de 2009.

La sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito de estafa y le absuelve de otro de alzamiento de bienes. Formalizan una impugnación la acusación particular, que recurre la absolución del delito de alzamiento de bienes, y el condenado que recurre la condena por delito de estafa.

Con relación al recurso promovido por la acusación particular se articula en dos motivos, sustancialmente idénticos. En el primero denuncia el error de derecho por al inaplicación al hecho probado del art. 257 del Código penal, el delito de alzamiento de bienes, en tanto en el segundo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que entiende se ha producido en la absolución del delito de alzamiento de bienes al no valorar las pruebas que propuso en el juicio oral.

Analizamos conjuntamente ambos motivos de impugnación, si bien procederemos a una motivación separada de su contenido. Así con relación al segundo de los motivos, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, constatamos que tal vulneración no se ha producido. En cuanto a la indefensión que alega, comprobamos que el proceso de enjuiciar se ha seguido de acuerdo a la Ley procesal y en el enjuiciamiento la parte que defiende los intereses de la acusación particular ha participado en todas las fases del enjuiciamiento con una intervención activa correspondiente al proceso señalado en la ley. Con relación a la tutela judicial efectiva, ocurre lo mismo. De acuerdo a nuestra jurisprudencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82, 89/85 y SSTS, 3.10.97, 6.3.97 ).

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

El tribunal de instancia ha seguido el proceso debido y ha valorado la prueba practicada llegando a la conclusión absolutoria respecto al delito de alzamiento de bienes. En lo referente a la motivación de la convicción declarada probada, el fundamento de derecho cuarto es preciso en la explicación de la absolución, en contra de la acción ejercitada por la acusación. Así expresa la absolución de los acusados, hijos del condenado por estafa, en razón a la falta de una acción penal realizada por ellos. La del imputado Mario, en razón a que la perdida de la titularidad de los inmuebles que se detallan en el hecho probado obedeció a las reclamaciones judiciales efectuadas por entidades bancarias, no existiendo actos de alzamiento sino ejecuciones de deudas que supusieron la pérdida de los activos inmobiliarios que se relatan en el hecho probado.

Afirma el recurrente que el mero hecho de traspasar el negocio de una empresa a otra, de CÓMAEL a COELEC S.A. ya supone la realización del tipo penal del alzamiento de bienes. Ciertamente, tal sucesión de empresas puede integrarse en la tipicidad del delito de alzamiento de bienes pero la tipicidad requiere que alzamiento haya sido realizado en perjuicio de los acreedores, de lo que no hay constancia fáctica alguna.

El delito de alzamiento de bienes, prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, equivale a una sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real (SSTS. 667/2002 de 15.4, 1717/2002 de 18.10 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

Los elementos de este delito son:

1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (STS. 11.3.2002 ).

2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o animo de perjudicar a los acreedores (STS. 1235/2003 de 1.10 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito (SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10 ).

Desde la perspectiva expuesta no resulta la acción de ocultamiento de la actividad mercantil, ni su realización en perjuicio de los acreedores, sin perjuicio de la tipicidad de los hechos en otros tipos penales, pues del relato fáctico no resultan datos que evidencien ni el alzamiento ni el perjuicio, no se refiere que entre ambas sociedades exista una identidad de objeto y actividad, ni una sucesión de empresas con aprovechamiento de materiales, clientela y fondo de comercio. Esa falta de acreditación de hechos no permite la subsunción que se postula.

RECURSO DE Mario

Este recurrente ha sido condenado por un delito de estafa. En el primer motivo, denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal penal. Para la acreditación del error que denuncia designa una carta remitida por la sociedad COMAEL a la perjudicada en la que se expresa la voluntad de pago y las dificultades financieras por las que atravesaba la sociedad en cuyo nombre actuaba. Además designa el documento acreditativo del pago parcial de lo debido.

El motivo se desestima. Respecto al documento que refiere un pago, el tribunal ha valorado e incorporado al hecho probado. Por lo que respecta a la carta remitida de la misma no resulta el error que denuncia pues se trata de una manifestación de voluntad documentada que carece de entidad para acreditar un error.

Denuncia en el segundo de los motivos de la oposición la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia porque no se ha demostrado, afirma, el ánimo de enriquecimiento ilícito que guió la conducta del acusado.

La estimación es procedente. Los elementos subjetivos de los delitos, como el dolo, el ánimo de enriquecimiento, el de apropiación etc., son elementos de la tipicidad necesitados de prueba. Su acreditación no va a resultar, normalmente, de la prueba directa, a salvo de un reconocimiento expreso del sujeto imputado, sino que ha de ser inferido de hechos externos que revelen su concurrencia.

La sentencia impugnada refiere que el núcleo de la estafa radica en la disposición por DAEWOO de productos durante los meses de septiembre de 2000 a febrero de 2001. Esa disposición fue causada se afirma en la sentencia por un engaño del acusado y ese engaño lo considera acreditado sobre tres hechos. En primer lugar, porque realizó unas contrataciones anteriores que fueron oportunamente abonadas, lo que es valorado por el tribunal como realizado para "ganarse la confianza" del perjuicio, lo que no es otra cosa que una conclusión desprovista de base probatoria. En segundo lugar, que conocía el acusado su situación de insolvencia al tiempo de la contratación en septiembre de 2000 y siguientes. En sentido contrario al de la inferencia del tribunal, el recurrente trató de justificar una situación de crisis económica por impagos a su actividad industrial. El acusado presentó pagarés y procedimientos ejecutivos que se sustanciaron durante los meses de juicio a noviembre de 2000, es decir, en fechas coetáneas a la adquisición de máquinas que se reputan delictivas por lo que el conocimiento de su insolvencia, que afirma el tribunal, aparece desvanecido por las deudas impugnadas.

En tercer lugar, el cese de la actividad negocial de CONAEC y el inicio de otra COECEC, sin que pueda declararse una sucesión de actividad baja u otro nombre social.

Del relato fáctico y los complementos de la fundamentación resulta una situación de crisis económica cuyos últimos pagos no han podido ser atendidos, pero no resulta acreditada la realización de la estafa, concretamente del engaño dirigido a la obtención de un patrimonio ajeno que es dispuesto desde el error sufrido por el engaño, o, al menos, el tribunal no les explica en la fundamentación de la sentencia, por lo que el motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de DAEWOO ELECTRONICS ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada el día 8 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida contra Mario y otros no recurrentes por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Mario, contra la sentencia dictada el día 8 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida contra Mario y otros no recurrentes por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, con el número 57/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito de estafa contra Mario y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 8 de enero de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Mario.