STS, 11 de Mayo de 2009

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2.005, por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por D. Amadeo contra la resolución del Ministro de Economía de fecha 29 de mayo de 2.003 por la que se resolvían conjuntamente sendos recursos de alzada interpuestos por D. Jaime y Dª Noelia contra la resolución de la Subsecretaría de Economía de 29 de julio de 2.002, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre convocado por resolución de la misma Subsecretaría de 11 de diciembre de 2.001, adjudicándose una expendeduría en la localidad de Manises al demandante. La resolución de los recursos de alzada contenía entre sus pronunciamientos la revocación de la mencionada adjudicación, ordenando que se realizase la adjudicación a favor de la oferta que hubiera merecido más puntuación de las admitidas a liza excluída la del adjudicatario inicial y la de los dos recurrentes.

La parte dispositiva de la sentencia anula la resolución del Ministro de Economía de fecha 29 de mayo de 2.003 por ser contraria a derecho, con el alcance y efectos que se indican en el fundamento sexto de la misma.

Notificada dicha sentencia a las partes, tanto la Administración demandada como el demandante prepararon recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencias de la Sala de instancia de fechas 9 y 29 de diciembre de 2.005, ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Sr. Abogado del Estado, a fin de que manifieste si sostiene el recurso, presentando un escrito, al que se acompaña la correspondiente autorización, en el que manifiesta que no sostiene el recurso de casación preparado, dictándose Auto de fecha 28 de febrero de 2.006 declarando desierto el mismo.

La representación procesal de D. Amadeo, por su parte, ha comparecido en forma en fecha 24 de febrero de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33.1 y 67.1 de la misma Ley jurisdiccional, del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de los artículos 31.2 y 71.1.b), también de la Ley de la Jurisdicción.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se declare la anulación del apartado tercero de la parte dispositiva de la resolución del Ministro de Economía de 29 de mayo de 2.003 declarando además que el recurrente en casación cumple el requisito exigido por la convocatoria de disponibilidad del local y procediendo, en consecuencia, al reconocimiento de una situación jurídica individualizada en favor del mismo, consistente en tenerle por adjudicatario de la expendeduría general de tabaco y timbres del polígono de Manises, con todos lo efectos inherentes a dicha condición.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 28 de noviembre de 2.006.

Personado como recurrido el Sr. Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición del recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo, con los demás pronunciamientos legales.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la representación procesal de D. Eduardo, que suplica en su escrito que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 21 de enero de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de mayo de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

Objeto del recurso de casación.

Don Amadeo impugna en casación la Sentencia de 4 de noviembre de 2.005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que estimó parcialmente el recurso que el propio recurrente había entablado contra la resolución del Ministro de Economía de 29 de mayo de 2.003, dictada en alzada en materia de expendeduría de tabacos. El recurrente había resultado adjudicatario de una expendeduría de tabaco en Manises por resolución de la Subsecretaría de Economía del Ministerio de Economía de 29 de julio de 2.002, resolución que fue impugnada en alzada por otros dos concursantes. La resolución decisoria de sendos recursos de alzada inadmitía uno de ellos y desestimaba el otro, procediendo además a revocar de oficio la adjudicación efectuada a favor de don Amadeo y a ordenar la retroacción de actuaciones para proceder a nueva adjudicación excluyendo las ofertas de los tres concursantes mencionados.

La Sentencia ahora impugnada en casación estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por el referido adjudicatario contra la citada resolución en alzada de 29 de mayo de 2.001 y ordena la retroacción de actuaciones para proceder a nueva adjudicación incluyendo entre las ofertas a la del recurrente, respecto a la que se declara que cumplía el requisito de disponibilidad del local.

Fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia justifica su decisión parcialmente estimatoria en los siguientes fundamentos:

" PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ministro de Economía, de fecha 29 de mayo de 2003, que resolvió unos recursos de alzada interpuestos contra una adjudicación de una Expendeduría de Tabaco y Timbre.

Son antecedentes fácticos a tener presentes en esta sentencia:

1) La Subsecretaría del Ministerio demandado convocó por Resolución de 11 de diciembre de 2001 (BOE 19/12/2001), concurso público para la provisión de Expendedurías de Tabaco y Timbre en diversas localidades, entre ellas Manises (Valencia).

2) Por Resolución de 29 de julio de 2002 de la Subsecretaría del Ministerio demandado se adjudicó la Expendeduría de Tabaco y Timbre en Manises a D. Matías, hoy parte actora en este recurso.

3) Contra esta última Resolución interpusieron recursos de alzada los concursantes D. Jaime y Dña. Noelia, y el Ministro de Economía, en la Resolución antes citada de 29 de mayo de 2003, decidió: 1) Inadmitir por extemporáneo el recurso de Dña Jaime, 2) Desestimar el recurso de D. Jaime, por inadmisibilidad de su oferta, y 3) Revocar la adjudicación efectuada a favor de D. Amadeo, ordenando la adjudicación a favor de la oferta que, excluidas las de los 3 contendientes, haya merecido la más alta puntuación.

Esta Resolución del Ministro de Economía constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

La parte actora alega en su demanda que: a) se omitió la audiencia a los interesados, con infracción del artículo 113.3 LRJPAC, b) el demandante cumplía el requisito sobre la disponibilidad del local, c) subsidiariamente, el defecto apreciado por la Administración era subsanable.

El Abogado del Estado contesta que los defectos formales no pueden dar lugar a la anulación del acto, por no haber causado indefensión, ya que la parte actora ha podido interponer los recursos pertinentes, y en cuanto al fondo, que la parte actora no ha cumplido el plazo mínimo de arrendamiento exigido por las normas del concurso.

La Resolución impugnada se dicta para resolver dos recursos de alzada que habían interpuesto dos participantes en un concurso para la adjudicación de una Expendeduría de Tabaco y Timbre, contra la Resolución de adjudicación del concurso.

La Resolución impugnada decide inadmitir uno de los recursos de alzada por extemporáneo, y desestimar el segundo, por considerar que la oferta que en su día hizo el recurrente era inadmisible. Nada tiene que decir la Sala respecto de estos dos primeros pronunciamientos de la Resolución impugnada, porque no constituyen objeto del presente recurso.

Sin embargo, la Resolución impugnada no se limita a inadmitir un recurso y desestimar el segundo, sino que entra a examinar de oficio la cuestión de si el contrato de arrendamiento del local que ofreció el adjudicatario se ajustaba a las bases de la convocatoria, cuestión que no había sido planteada por ninguno de los recurrentes, y sin oír sobre este punto al propio adjudicatario, decidió revocar la adjudicación acordada en su favor.

Este forma de proceder infringe, de manera clara, el artículo 113.3 de la ley 30/1992 (LRJPAC ), que dispone que

El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente . No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial (la cursiva y subrayado son nuestros).

Así pues, no es que la Resolución impugnada haya decidido sobre una cuestión respecto de la que no podía pronunciarse, sino que lo ha hecho de forma incorrecta, sin oír a los interesados, con infracción por tanto del artículo 113.3 LRJPAC.

En efecto, los recursos de alzada se plantean por unos temas, pero sin embargo, se revoca la adjudicación efectuada a favor del recurrente por temas distintos a los planteados en los recursos, y omitiendo cualquier audiencia sobre la cuestión decisiva del recurso.

Este incumplimiento del trámite de audiencia, exigido por el artículo 113.3 LRJPAC, causa una evidente indefensión al recurrente, sin que se pueda entender que el Abogado del Estado sostenga la ausencia de indefensión, pues resulta que el adjudicatario de un concurso se ve privado de la adjudicación por la apreciación de un defecto, sin darle ninguna oportunidad de opinar sobre la existencia o no del defecto que motiva la revocación de la adjudicación, y sin ulterior recurso en vía administrativa.

Lo expresado hasta aquí sería suficiente para la anulación de la Resolución impugnada, por infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión. Sin embargo, la Sala entiende que, en este caso, no es suficiente con esa declaración de nulidad y su consecuencia de retrotracción de actuaciones a la fase administrativa, a fin de que el demandante pueda efectuar alegaciones sobre el defecto apreciado por la Administración, sino que, por razones de economía procesal, cabe un pronunciamiento jurisdiccional sobre si existe o no el defecto apreciado por la Administración de falta de disponibilidad del local en la oferta del adjudicatario, ya que en el seno de este recurso las partes han efectuado alegaciones y prueba sobre tal cuestión y la Sala dispone de elementos suficientes para un pronunciamiento al respecto.

Las normas de la convocatoria exigen a los concursantes la disponibilidad de un local en el que instalar la Expendeduría, y admiten el contrato de arrendamiento entre los diversos modos y formas de acreditación de dicha disponibilidad, si bien, la base 4.9, exige respecto de los contratos de arrendamiento, que su duración mínima sea de 5 años.

La Resolución impugnada considera que el adjudicatario y hoy parte actora no cumplió el requisito de disponibilidad del local, porque había ofrecido un local del que disponía en régimen de alquiler, si bien el contrato de arrendamiento aportado en su oferta lo era por 1 año, por lo que incumplía las normas de la convocatoria que exigían un contrato de arrendamiento de una duración mínima de 5 años.

Obra en el expediente el contrato de arrendamiento incluido en la oferta del demandante. Se trata de un contrato suscrito el 14 de enero de 2002, en cuya cláusula cuarta -duración inicial y prórrogas- se dice que las partes acuerdan establecer la duración inicial del contrato en un año, a contar desde el día de la firma del documento. Por esta razón considera la Administración que el contrato de arrendamiento no se ajusta a lo exigido por las normas de la convocatoria.

Sin embargo, la cláusula cuarta del contrato no se limita a señalar que la duración inicial del contrato será la de un año, sino que añade que:

"...la duración inicial convenida podrá ser prorrogada por períodos iguales al pactado, hasta completar una duración total de NUEVE AÑOS más, momento en el que, tras su transcurso, quedará extinguido el presente contrato. El ejercicio de las prórrogas contractuales establecidas será facultativo para la parte arrendataria y obligatorio para el arrendador, en su caso."

"Se entenderá convenida la prórroga del contrato cuando no haya comunicación expresa por parte de la arrendataria de su voluntad de darlo por resuelto a la finalización de su duración inicial o de cualquiera de sus prórrogas..."

Así pues, la propia letra del contrato, que es tenida como exclusivo criterio interpretativo por la Resolución administrativa impugnada, distingue entre duración inicial del contrato, de un año, y duración total del contrato, de 9 años más, esto es, una duración total de 10 años.

No se comprende la razón por la que la Administración se fija únicamente en la duración inicial del contrato de 1 año, en lugar de tener en cuenta la duración total del contrato, de 10 años, a la hora de decidir si se cumple el requisito de una duración mínima de 5 años exigida en la convocatoria.

La Sala entiende que la duración del contrato que ha de ser considerada es la duración total, esto es, la duración de 10 años, porque el propio contrato explica con toda rotundidad que las prorrogas son imperativas para la parte arrendadora, y solo para el arrendatario tienen la condición de potestativas, hasta el punto que, salvo renuncia expresa a la prórroga del arrendatario, las prorrogas se entenderán convenidas entre las partes hasta el cumplimiento del plazo total de duración de 10 años. Por tanto, parece claro que en virtud de este contrato de arrendamiento, el arrendatario tiene la disponibilidad del local durante los 10 años de duración del contrato, sin que esa disponibilidad sea compartida o esté sujeta a condición o término de cualquier clase. La única circunstancia que puede poner término al contrato antes de su duración total pactada de 10 años es la renuncia a la prórroga por parte del arrendatario, que no puede limitar o empañar en forma alguna su disponibilidad del local porque se trata de un acto derivado exclusivamente de la autonomía de su voluntad.

Una de las pretensiones alternativas que contiene la demanda consiste en que la Sala decida sobre el fondo y declare al demandante adjudicatario de la expendeduría de tabaco, con todos los efectos inherentes a esa condición. Sin embargo, la Sala no puede llegar en su pronunciamiento hasta el extremo pretendido por el recurrente, porque este recurso se plantea contra una Resolución que apreció de oficio la inadmisibilidad de la oferta del adjudicatario, de forma que dejó sin resolver los motivos de ilicitud de la adjudicación que se contenían en los recursos de alzada, y sobre los que la Sala no pueden pronunciarse por carecer de elementos para ello, por lo que nuestro pronunciamiento debe limitarse a la anulación de la Resolución impugnada en el apartado tercero de su parte dispositiva, que revocó la adjudicación, declarando, además, que el recurrente cumple el requisito exigido por la convocatoria de disponibilidad del local, debiendo por tanto, reponerse las actuaciones al momento en que la Administración proceda a la adjudicación de la oferta entre los participantes, sin excluir al demandante y pronunciándose, en su caso, sobre los motivos alegados en los recursos de alzada interpuestos contra la adjudicación efectuada a favor del demandante." (fundamentos de derecho primero a sexto)

Planteamiento del recurso de casación.

El recurso se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el se aduce la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia extra petita, con vulneración de los artículos 33.1, 67.1, 31.2 y 71.1.b) de la Ley jurisdiccional y el 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia de esta Sala.

La parte alega que al ordenar reponer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación de la expendeduría de tabacos se retrotrae el procedimiento a una fase anterior a la que era objeto del recurso contencioso, apartándose de la pretensión de la única parte recurrente relativa exclusivamente a la revocación de su adjudicación.

Por otra parte, objeta el actor que se ordene a la Administración que vuelva a pronunciarse sobre los recursos de alzada, que fueron rechazados sin que los respectivos recurrentes impugnasen la decisión administrativa que así lo acordaba.

Concluye el recurrente en que si la Sala de instancia entendía que su oferta cumplía el único requisito por el que la Administración había revocado la adjudicación y si, por otro lado, el rechazo de los recursos de alzada formulados por otros concursantes había sido consentido por éstos, la adjudicación a su favor había quedado definitivamente consolidada, por lo que procedía que así hubiera sido declarado por la Sentencia recurrida.

Sobre la incongruencia extra petita de la Sentencia de instancia.

Tiene razón el recurrente y es preciso estimar el motivo y el recurso de casación. La resolución administrativa de 29 de mayo de 2.003, dictada en respuesta a los dos recursos de alzada que habían sido interpuestos por otros tantos concursantes rechazó ambos, como ya se ha indicado. Pues bien, los interesados que los habían formulado no impugnaron la citada resolución en vía judicial ni, por otra parte, se han personado en el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, pese a haber sido debidamente emplazados, según consta en las actuaciones. Quiere ello decir, de manera indubitada, que la inadmisión del recurso de alzada formulado por doña Noelia y la desestimación del entablado por don Jaime quedaron ya firmes, sin que la Sentencia ahora recurrida pudiera reconsiderar esa situación sin que nadie lo hubiese solicitado, como lo ha hecho al ordenar a la Administración -tras haber acordado la retroacción de actuaciones- que se pronuncie "en su caso, sobre los motivos alegados en los recursos de alzada interpuestos contra la adjudicación efectuada a favor del demandante". Ha incurrido con ello la Sala de instancia en incongruencia extra petita, tal como denuncia el recurrente, razón suficiente ya para estimar el recurso de casación.

Debe señalarse, por lo demás, que la Sentencia incurre con ello en una contradicción interna, por cuanto en el fundamento de derecho tercero se indica expresamente que la Sala nada tenía que decir sobre los dos primeros pronunciamientos de la resolución recurrida -que versaban sobre la inadmisión de uno de los recursos de alzada y la desestimación del otro-, porque no constituían objeto del recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente. Ese era el pronunciamiento único y correcto que procedía respecto a dichos recursos de alzada, sin que por tanto procediera ordenar a la Administración que, tras la retroacción de actuaciones, se volviera a pronunciar sobre los mismos.

Existe también, como acertadamente denuncia el recurrente, una segunda infracción cometida por la Sentencia recurrida, asimismo calificable como incongruencia extra petita, y es la reconsideración de la adjudicación inicial efectuada a favor del actor, pese a haber constatado la Sala la ilegalidad de la anulación de la misma. La Sentencia de instancia examina la razón de la revocación de la adjudicación -de oficio y sin oír al interesado- y aprecia la falta de fundamento de tal revocación. Pues bien, la única consecuencia posible de dicha apreciación y dado que no hay ninguna otra cuestión planteada en el recurso (puesto que el rechazo de los dos recursos de alzada no son objeto del mismo), sería la confirmación de la adjudicación a favor del recurrente. En efecto, la consecuencia inexcusable de la legalidad del requisito de disponibilidad del local que había determinado la revocación de la adjudicación es la nulidad del tercer pronunciamiento de la resolución decisoria de la alzada, que con el rechazo de los dos recursos de alzada, dejaba firme la resolución de 29 de julio de 2.002 de adjudicación de la expendeduría de tabacos a favor del actor. Al no hacerlo así y ordenar la retroacción de actuaciones y una nueva resolución del concurso la Sala incurre asimismo en incongruencia extra petita.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho determinan la procedencia de casar y anular la Sentencia impugnada. Por los mismos fundamentos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, procede la estimación plena del recurso contencioso administrativo previo, anulando el tercer pronunciamiento de la resolución impugnada, dictada por el Ministro de Economía el 29 de mayo de 2.003, y confirmando la legalidad de la adjudicación efectuada por la previa resolución de la Subsecretaría de Economía de 29 de julio de 2.002, a favor de don Amadeo.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley jurisdiccional, no se aprecia la concurrencia de las circunstancias que determinan la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,