STS, 26 de Julio de 1994

La Sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "Fallo: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.°) Estimar el recurso interpuesto por doña Daniela , contra los actos administrativos mencionados en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta Sentencia, anulándolos por ser los mismos contrarios a Derecho, con la consiguiente anulación de la propuesta que le sirve de base, formulada por el Tribunal calificador del concurso-oposición a que se refiere el decreto del Alcalde, anulado, así como todas las actuaciones llevadas a cabo por dicho Tribunal, desde la reunión del 18 de abril de 1989, inclusive, y las demás que se produjeron a lo largo de la tramitación del expediente administrativo del concurso-oposición mencionado, con la consiguiente ineficacia del nombramiento efectuado en favor de don Ignacio , como Ingeniero Agrónomo, en propiedad del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, con efectos desde la fecha de esta Sentencia. 2.°) Desestimar las demás peticiones formuladas en la demanda. 3.°) No condenar en costas."

Notificada la anterior Sentencia, por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por don Ignacio , se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos, por providencia de 30 de noviembre de 1990 , en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.

Recibidas las actuaciones procedentes del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, personada y mantenida la apelación por ambos apelantes, se acuerda dar traslado al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para que presente escrito de alegaciones. El mismo evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la apelada.

Conferido traslado para alegaciones a la representación del Sr. Ignacio , lo evacuó por escrito en el que terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia revocando la apelada.

Continuado el trámite por la representación de la Sra. Daniela , lo evacuó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia confirmando en todas sus partes la apelada.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de julio de 1994 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y el codemandado don Ignacio apelan la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 23 de noviembre de 1990, que estimó el recurso Contencioso-Administrativo, interpuesto por doña Daniela , contra la resolución del concurso-oposición convocado por Decreto de la Alcaldía de dicho Ayuntamiento para cubrir una plaza de Ingeniero Agrónomo y contra la resolución de desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.

Un examen de dicha Sentencia permite sintetizar los motivos de anulación apreciados en los siguientes:

1. Que concurriendo al acto de constitución del Tribunal sólo los miembros del mismo que constan en la correspondiente acta, en las sesiones posteriores, a partir de la del 18 de abril de 1989 intervinieron otros de los miembros designados; pero que no habían participado en el citado acto de constitución, lo que, en el criterio de la Sala a quo, no era legalmente posible, por lo que "todas las sesiones del Tribunal, salvo la del día de su constitución, y sorteo para la elección de los temas correspondientes al primer ejercicio están viciadas de nulidad (art. 48.1 Ley Procedimiento Administrativo )" (Fundamentos de Derecho 2, 3 y 4).

2. La existencia de una serie de irregularidades que aisladamente consideradas "es posible que no fuera constitutiva de vicio invalidante. Pero valoradas conjuntamente, y en conexión con el resto de las existentes en el expediente del concurso- oposición... permiten calificarlas de actuaciones determinantes de un vicio de nulidad, por comportamientos continuados, infractores del Ordenamiento jurídico (art. 48.1 Ley Procedimiento Administrativo" (Fundamento de Derecho Sexto), irregularidades que se recogen y argumentan en el fundamento de Derecho Quinto , y que, en síntesis, consisten en las siguientes: a) La asignación por el Tribunal calificador de "puntuaciones globales, con una precisión de hasta centésimas de punto, sin especificar, individualizadamente, la puntuación que cada uno de los intervinientes -algunos no miembros del "Tribunal"-; tanto en la fase de oposición como en la de concurso, b) Que así como el Tribunal no admitió, correctamente, la adveración del mérito alegado por la recurrente sobre desempeño de actividad docente, porque el documento aportado al efecto no consistía en una certificación oficial (norma primera de valoración de las bases específicas de la convocatoria), tampoco debió valorar los méritos acreditados en los documentos obrantes a los folios 244, 228, 230, 232, 235, 237, 245, 250 y 251 del expediente, razonando los motivos que debían conducir a no admitirlos, bien por no tratarse de certificaciones oficiales en unos casos, bien por ser los documentos de fechas próximas a la de la calificación de méritos por el Tribunal, c) Que "el aspirante Sr. Ignacio se limita a presentar una instancia en la que se manifiesta que reúne todos los requisitos, sin especificarlos, y sin que... conste la fecha de presentación. Y cuatro meses más tarde presenta, sin que conste que fuera requerido para ello, instancia acompañando justificantes de los méritos alegados, y la relación de éstos, cuando, al tratarse de un concurso-oposición, desde elmomento de la admisión a tomar parte, han de conocerse los méritos aducidos: o por los menos, antes del nombramiento de los miembros del Tribunal." d) Que el anuncio firmado por el Secretario del Tribunal Calificador con fecha 5 de mayo de 1989, por el que se requiere a los aspirantes para que con anterioridad al 9 de mayo, fecha de valoración de la fase de concurso, aporten al Secretario del Tribunal los méritos acreditados, carecía de razón de ser, no se ajustaba a la base que convocaba, y dejaba en realidad un sólo día hábil para la presentación de los documentos, e) Que no consta cómo se incorporaron al expediente los documentos de los folios 244, 245, 249, 250 y 251, acreditativos de méritos del aspirante propuesto, y todos de fechas inmediatas anteriores al 9 de mayo, siendo aceptados y valorados por el Tribunal los méritos en ellos referidos, sin posibilidad de que fueran examinados por el otro aspirante, a pesar de referirse algunos a actividades realizadas con posterioridad a la finalización del plazo para acudir al concurso oposición.

Por el contrario la Sentencia rechaza la alegación de desviación de poder y la de vulneración de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución.

En el fallo de la Sentencia, se estima el recurso, se anulan los actos recurridos, "con la consiguiente anulación de la propuesta que le sirve de base, formulada por el Tribunal calificador del concurso-oposición... así como todas las actuaciones llevadas a cabo por dicho Tribunal, desde la reunión del 18 de abril de 1989, inclusive, y las demás que se produjeron a lo largo de la tramitación del expediente administrativo del concurso-oposición...".

Las alegaciones apelatorias del Ayuntamiento apelante censuran los fundamentos de la Sentencia apelada, pudiendo sintetizarse en los siguientes apartados:

1. Incongruencia de la Sentencia, y vulneración del art. 43.1 de la Ley Jurisdiccional al declarar una anulación de actuaciones no solicitada por la recurrente.

2. Que las irregularidades puestas de manifiesto por la Sala no fueron denunciadas por la recurrente, tratándose, en su caso, de causas de anulabilidad, y no de motivos de nulidad de pleno derecho, no apreciables de oficio. En este sentido se refiere a que en demanda no se hace referencia a irregularidades en la composición del Tribunal como causa de anulación. Igualmente se aduce en este sentido que los únicos méritos del propuesto impugnados por la demandante fueron los recogidos en los folios 244 y 230 del expediente; pero no todos los recogidos en los demás folios indicados en la Sentencia, y rechazados en ella (folios 228, 232, 235, 237, 245, 250 y 251).

3. Se censura la apreciación de la Sentencia sobre la extemporánea aportación de justificantes de méritos del nombrado, partiendo de la inexistencia en las normas de la convocatoria de un plazo para la alegación de los méritos, lo que hace inoperante, a criterio de la parte, el que la fecha de los documentos sea próxima a la del acto de calificación, y correcto que a falta de plazo preciso en la convocatoria, el Tribunal, después de concluida la fase de oposición, abriera un trámite para la justificación de los méritos del concurso, aparte de insistir en que las irregularidades apreciadas por la Sala no fueron denunciadas por la recurrente.

Las alegaciones del codemandado apelante pueden, a su vez, sintetizarse en los siguientes términos:

1. Referencia globalizada a la reiteración de los argumentos del Ayuntamiento apelante.

2. Afirmación de que la intervención de los distintos miembros del Tribunal calificador, no intervinientes en el acto de construcción del mismo, en los actos posteriores a él no es motivo de nulidad, sino normal y válida.

3. Que entra dentro de las facultades del Tribunal resolver dudas e integrar lagunas, y que, al no fijarse en las bases del concurso-oposición un plazo para justificación de méritos, era correcto que el Tribunal procediese como procedió, dando plazo después de la oposición para justificar méritos en la fase de concurso.

4. Que se infringe el art. 43.1 de la Ley Jurisdiccional , cuando la Sala a quo rechaza méritos del seleccionado, no impugnados por la recurrente, y que los defectos, en su caso, no serían motivos de nulidad de pleno derecho, apreciables de oficio, sino de anulabilidad no alegados, y por tanto vedados a su apreciación por la Sala.

5. Incongruencia de la Sentencia en relación con las peticiones.

Las alegaciones de la demandante apelada salen al paso de las de los contrarios, y prescindiendo de los que son simples descalificaciones de las de contrario o elogio de la Sentencia, y limitándose a las que son merecedoras de un reconocimiento como argumentos propiamente jurídicos, pueden sintetizarse en los siguientes términos:

1. Que no existe la alegada incongruencia, sino adecuada correlación con sus peticiones, pues se pedía que se revocaran los actos impugnados, y que así se hizo, y que en cuanto a la anulación de los actos anteriores había pedido también que se nombrase otro Tribunal para valorar los ejercicios, lo que supone implícitamente la petición de nulidad de los actos que la Sala anuló, pues quien pide lo más, pide lo menos.

2. Que una cosa es que no se recurriese la composición del Tribunal, y otra, que una vez constituido, no pudiera variar su composición a lo largo de las diversas sesiones.

3. Frente a la afirmación de contrario de que nada se dijo sobre la irregular composición del Tribunal, que todo el escrito de demanda "no es sino un "canto" a las irregularidades, las que denunciadas llevaron al Tribunal a descubrir otras mucho más "hondas", como el lamentable hecho de que habiéndose cerrado el plazo para admitir mérito sólo se admitieran los del candidato elegido, incluso con fecha posterior al propio día de las calificaciones".

Sintetizados en los apartados precedentes los términos de la Litis en esta apelación, conviene empezar resaltando que la apelada ha consentido la Sentencia en los aspectos en que en ésta se rechazaron sus alegaciones, sin que se adhiriera, cual hubiera sido posible, a la apelación de los contrarios, para someter a nuestro enjuiciamiento las alegaciones rechazadas, debiendo atenernos por ello a aquel rechazo consentido, lo que es de especial referencia a la alegación de desviación de poder, desestimada, y a la de infracción de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución, sobre las que no debemos volver en esta instancia, vinculándonos a lo decidido sobre el particular en la primera.

La cuestión a analizar, y decidir, se limita por tanto, tal y como viene planteada por los apelantes, a si los fundamentos de anulación expuestos en la Sentencia son o no aceptables, lo que nos sitúa en el primer lugar frente a la alegada incongruencia, que tiene en este caso una doble proyección: primero, en cuanto a la extensión del contenido anulatorio del fallo, y después, en cuanto a la fundamentación de la Sentencia en motivos de anulación no alegados por la demandante.

Se hace tal precisión inicial, pues aunque no se restringiese el posible contenido anulatorio a sólo las calificaciones de los concursantes, es obligado establecer la relación de congruencia entre ese hipotético fallo y las alegaciones de las partes conducentes a él.

Afrontando el primero de los aspectos de la incongruencia alegada en este caso, basta la simple comparación del suplico de demanda y del fallo de la Sentencia, para comprobar que en aquél no se pedía la declaración de nulidad de actuaciones que se proclama en éste.

Es cierto, como aduce la apelada, que ella pedía la anulación del nombramiento del codemandado, y que ello se acordó por la Sala; pero la incongruencia se produce cuando, además de esa anulación pedida, se declara la nulidad de todas las actuaciones desde la reunión del Tribunal de 18 de abril, lo que en ningún momento se pidió.

No es aceptable la interpretación que ofrece la apelada, en el sentido de que solicitó el nombramiento de otro Tribunal, y que eso implicaba la nulidad de lo actuado por el que calificó el concurso-oposición, puesto que quien pide lo más, pide lo menos, de modo que, aun rechazado por la Sala el nombramiento de otro Tribunal: lo más, habría base alegatoria suficiente para el otorgamiento de lo menos: La nulidad de lo actuado por el Tribunal.

Ese planteamiento sería aceptable, si la petición de la actora dejara margen para entender que solicitaba la reiteración de los ejercicios de la oposición y el concurso ante un tribunal distinto, que es en realidad el efecto maximalista que se proclama en la Sentencia, aunque ante el mismo tribunal en su día constituido; pero la petición de la demandante en el subsidiario pedimento 2.° del suplico de su demanda es muy otra, pues en ella se salva expresamente la validez de los ejercicios realizados y de la alegación de méritos, y sólo se pide que los miembros del nuevo tribunal, cuya constitución reclama, "procedan a corregir de nuevo los propios ejercicios ya efectuados [el subrayado es nuestro] y revisar los méritos alegados...". Es claro que con la anulación declarada en la Sentencia apelada se va mucho más allá de la petición que mantenía la eficacia de los ejercicios realizados y de las alegaciones de méritos.Y no se trata sólo de la interpretación del suplico, desconectada del contenido todo de la demanda, sino del verdadero sentido de aquél en relación con éste, en el que en todo momento se parte del hecho de los ejercicios y de la pretendida superioridad de los de la recurrente respecto de los de su oponente, con lo que el mantenimiento de la eficacia de esos ejercicios es básico en todo el planteamiento de la demandante.

Resulta por ello claro que la Sentencia no se ha atenido en este punto a los límites de sus posibilidades de juicio, fijados en el art. 43.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , y sólo rebasables, en su caso, previa la utilización por la Sala del trámite establecido en el párrafo 2, no utilizado, infringiéndose en la Sentencia dicho precepto y el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede, en consecuencia, la estimación del recurso en este punto y la revocación de la Sentencia en cuanto anula actuaciones, cuya anulación no se solicitó.

A mayor abundamiento, y al margen de la incongruencia, es indudable que de los vicios imputados en la Sentencia apelada a la actuación del Tribunal calificador del concurso-oposición, el único en el que se sustenta la desmedida anulación de actuaciones, es el de la intervención en las que siguieron al acto de constitución formal del Tribunal de miembros del mismo, que no había intervenido en ese acto inicial. Pues bien, tal motivo de nulidad no es aceptable. En la tesis de la Sentencia de que los únicos miembros del Tribunal que pueden intervenir en las actuaciones del mismo son los que concurrieron al acto de constitución formal, y que los que no lo hicieron pierden la potencialidad para integrar el tribunal se echa de menos la cita de la norma legal que, en su caso, pueda sustentarla, siendo, por el contrario, la correcta la opuesta, pues la aptitud para formar parte del tribunal se atribuye a sus miembros el acto de nombramiento, sin que en la normativa rectora aplicable (Real Decreto 712/1982, de 2 de abril y Real Decreto 2.223/1984, de 19 de diciembre ) pueda encontrarse la limitación que la Sentencia señala, de ahí que no exista el motivo de nulidad que la Sala apreció, reforzándose así el fundamento del rechazo de la anulación declarada en la Sentencia.

Proclamada frente a la declaración anulatoria de la Sentencia, la validez de los diferentes actos del concurso-oposición, la cuestión a resolver se limita ya a un puro problema de valoración de los ejercicios y de la calificación de los méritos, y en relación con ella a si son admisibles las razones con las que en la Sentencia apelada se descalifican esas valoraciones, reapareciendo aquí el otro aspecto de la alegada incongruencia, que antes se indicó.

Nuevamente debe traerse a colación el art. 43.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , que, al trazar el límite de la congruencia, se refiere al de las "pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición". No cabe desconectarse de esas alegaciones, buscando de oficio la fundamentación de las pretensiones en motivos de anulación no alegados por la parle recurrente, vicio en el que, como se razonará de inmediato, ha incurrido la Sentencia apelada.

No es aceptable la tesis de la parte apelada de que todo el escrito de demanda "no es sino "canto" a las irregularidades, las que denunciadas llevaron al Tribunal a descubrir otras mucho más "hondas"...", pues en un proceso inspirado por un principio dispositivo, cual es el Contencioso-Administrativo, no cabe esa aptitud inquisitiva del Tribunal que dicha parte da por sentada. Por el contrario, aquél debe atenerse a las irregularidades alegadas, sin buscar por su parte otras no alegadas, exceso que da lugar al vicio de incongruencia.

De todos los vicios apreciados en la Sentencia apelada, que quedaron sintetizados en el fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, apartado b), sólo fue objeto de alegación por la demandante la apreciación de los méritos reflejados en los documentos obrantes a los folios 244 y 230 del expediente, siendo por tanto sólo el enjuiciamiento de esos impugnados méritos, el que podía realizarse en la Sentencia, sin que sea admisible que se funde la posible nulidad del acto impugnado en vicios no alegados por la demandante. Es precisamente esa apreciación de vicios no alegados, la que hace incurrir a la Sentencia en incongruencia, conducente al rechazo de la fundamentación afectada de ese vicio, dejando en definitiva a la Sentencia sin fundamentación suficiente para poder anular el nombramiento impugnado.

Es la propia Sentencia apelada la que proclama que las irregularidades indicadas en su fundamento de Derecho quinto, aisladamente consideradas, carecerían de virtualidad anulatoria, pero que, valoradas conjuntamente, adquieren esa eficacia. Si se prescinde de todas las irregularidades no alegadas, por mor de la congruencia exigible, y se limita el análisis al de la apreciación de los dos únicos méritos impugnados, desaparece la irregularidad global, que es propiamente lo que la Sala erige en motivo de anulación.

Pero es que además debe rechazarse la tesis de la Sentencia de que la suma de irregularidades sineficacia invalidante, pueda dar lugar a un vicio invalidante. El vicio de nulidad "por comportamientos continuados, infractores del Ordenamiento jurídico", no es figura que tenga acomodo posible en el art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

Por el contrario, si las irregularidades carecen en sí de eficacia invalidante, el dato cuantitativo del mayor o menor número de ellas no permite una alteración cualitativa de su significado, para componer un conjunto global de vicio invalidante.

Cosa distinta es que la suma de irregularidades, en sí no invalidantes, pueda ser indicio de la existencia de un motivo de invalidación diferenciable y transcendente a ellas, cual es la desviación de poder, que, sin embargo, no puede identificarse con el conjunto de irregularidades que sirven indiciariamente para colegir su existencia; mas desde el momento en que la Sentencia apelada rechaza expresamente la existencia de desviación de poder, alegada por la demandante, se cierra ya el paso para poder atribuir a las irregularidades mencionadas tal significado indiciario.

Ha de concluirse así que la tesis de la Sentencia apelada sobre el significado invalidante del conjunto de irregularidades, carentes de él aisladamente consideradas, no puede compartirse por la Sala, sino que debe ser rechazado.

Pero es que ni siquiera puede darse por sentado que las irregularidades referidas en la Sentencia puedan calificarse de tales en este caso, pues si se parte de la indefinición de plazos y de la inexistencia de haremos de calificación que es constatable en las bases del concurso oposición, elementos ausentes reconocidos en la Sentencia apelada (fundamento de Derecho quinto), sin extraer, no obstante, de esa apreciación la consecuencia lógica, y del dato, asimismo proclamado en la Sentencia (fundamento de Derecho cuarto in fine) de que las normas de la convocatoria no fueron impugnadas, cual, en su caso, pudieron haber sido, falta una pauta normativa precisa para poder tachar de extemporánea la alegación y justificación documental de méritos, o de irregular el modo de calificación.

Se da así una nueva razón de rechazo de los razonamientos de la Sentencia apelada para fundamentar la nulidad que declara.

Al final tan sólo queda como única base hipotética de censura posible del acto impugnado, la admisión de los méritos del candidato seleccionado, documentados en los folios 244 y 230 del expediente administrativo, que fueron, de los rechazados en la Sentencia, los únicos impugnados por la demandante.

Si se tiene en cuenta que la calificación de los méritos del concurso fue para el candidato seleccionado de 7,4 puntos y para la demandante de 4,01, y que la puntuación atribuida al primero en dichos cuestionados méritos fue de 0,50 y 1,20 puntos (respectivamente los de los folios 244 y 230 del expediente), resulta claro que aun en la hipótesis de que la apreciación de esos méritos se estimara contraria a las bases de la convocatoria, y se descontasen de la puntuación atribuida al seleccionado, la puntuación restante sería suficiente para que su posición relativa respecto de la demandante siguiera siendo prioritaria para la selección, con lo que su nombramiento seguiría manteniendo una justificación válida.

En todo caso, ni tan siquiera resulta plenamente convincente la equiparación de los documentos recogidos en los dos folios citados del expediente, con el documento que no le fue admitido a la demandante para justificar su alegado mérito de actividad docente (folios 96 y 97 del expediente), pues ambos documentos cuentan con el respectivo sello de los correspondientes organismos, y son aceptablemente precisos en su contenido, notas que faltan sin embargo en el documento apartado por la actora, lo que hace explicable que dentro de la amplia discrecionalidad del órgano de calificación, puedan aceptarse unos y rechazarse el otro.

Ha de concluirse en definitiva que, rechazada la fundamentación de la Sentencia apelada, conducente a la declaración de nulidad del acto impugnado, conserva éste la validez y eficacia, no desvirtuadas, que le atribuye el art. 45 Ley de Procedimiento Administrativo , lo que conduce al necesario éxito de los recursos de apelación, revocación de la Sentencia apelada, y a la desestimación del recurso Contencioso-Administrativo que ésta estimó.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Que debemos estimar y estimamos, los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por don Ignacio , contra la Sentencia de 23 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , con sede en Las Palmas, que revocamos, y en su lugar debemos desestimar, y desestimamos, el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por doña Daniela contra el Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas de 5 de junio de 1989, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

ASI por esta nuestra Sentencia firme, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.- Enrique Cáncer Lalanne- Vicente Conde Martín de Hijas.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.