STS, 17 de Julio de 1993
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| Número de Recurso | 2564/1991 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.480. Sentencia de 17 de julio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación, núm. 2.564/1991.
MATERIA: Farmacias; denegación de apertura.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978, de 14 de abril ; Orden Ministerial de Noviembre de
1979.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1985, 22 y 23 de
octubre de 1990; 20 de septiembre de 1991.
DOCTRINA: No es válido constituir el núcleo de población de una manera arbitraria o caprichosa,
buscando y sumando indiscriminadamente el número de hipotéticos usuarios del servicio
farmacéutico, hasta superar formalmente el mínimo de personas exigido por la norma.
En la villa de Madrid, a diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Benedicto , representado por la Procuradora Sra. Hoyos Molines, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada don Juan Enrique , representado por el Procurador Sr. García Fernández, bajo la dirección de Letrado, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 28 de enero de 1991 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en recurso sobre denegación de apertura de oficina de Farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha se ha seguido el recurso num. 517/1989. promovido por don Benedicto y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos y coadyuvante don Juan Enrique , sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dicto Sentencia con lecha 28 de enero de 1991 , en la que aparece el fallo que dice así: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Lorenzo Gómez Monteagudo en nombre y representación de don Benedicto , contra las Resoluciones del Colegio Oficial de farmacéuticos de Toledo de 15 de julio de 1989 y del Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos de España, de 26 de febrero de 1990. debemos declarar y declaramos tales actos ajustados a derecho, sin costas."
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1.° "El actor, impugna en el presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones del Colegio Oficial de farmacéuticos de lechas 15 de julio de 1989 y 26 de febrero de 1990. respectivamente, por las que se le deniega la autorización de apertura de oficina de farmacia en Seseña i Toledo) al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril , para atender al núcleo de población formado por los subnúcleos de Seseña Nuevo. La Vega y Estación de Seseña separado del núcleo principal de Seseña con una extensa zona de terreno rústico no urbanizable; señalando que si bien es cierto que en dicho núcleo existe una población censada de 605 habitantes, existe sin embargo otra población no censada, cuya existencia acredita con cerca de cuarenta certificaciones, que señalan la existencia de una población de hecho que sumada a la censada, hace un total de 3.708 habitantes, y que el hecho de que discurra por la zona geográfica en que se pretende ubicar la nueva oficina de farmacia una carretera Nacional (Madrid-Cádiz) no significa que no exista una homogeneidad en el área que pretende servir la nueva oficina de farmacia, ya que incluso urbanizaciones que pudieran quedar un tanto aisladas del núcleo de Seseña Núevo van a tener una acceso fácil al mismo a través del correspondiente puente que se va a construir sobre la carretera nacional citada. 2.° El actor formula su petición para abrir una nueva oficina de farmacia al amparo de la excepción contenida en el art. 3.1 .b) que autoriza su altura cuando esta vaya a atender a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes por lo que se hace preciso examinar si concurren esos dos requisitos, puesto que el de la distancia a la farmacia más cercana no se pone en entredicho por ninguno de los personados, consejo Genera Oficial de farmacéuticos y coadyuvante. 3.° Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia de 3 de octubre de 1983. 26 de marzo y 30 de mayo de 1984 entre otras muchas i debe entenderse por núcleo de población "un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales...". Sin embargo, podría considerarse que tal núcleo, en el caso presente, no concurre, puesto que si conforme reiteradas sentencias de esta Sala, es procedente la autorización de la farmacia de núcleo cuando los elementos territoriales llamados a integrarlo están separados por una carretera general de las oficinas de farmacia preexistentes más próximas, por idéntica razón, "aunque a la inversa, la constitución de aquél no debería autorizarse cuando la población de determinados sectores del mismo esta separada por obstáculos semejantes del lugar elegido para situar la farmacia de influencia como ocurre en el presente caso con la Carretera Nacional Madrid-Cádiz, que separara las fincas diseminadas por "La Vega" los habitantes de "La Estación" en la barriada de Seseña Nuevo. 4° Sin embargo y aun admitiendo que urbanizaciones que pudieran quedar un tanto aisladas del núcleo de Seseña Nuevo, van a tener, aunque todavía no lo tienen, un acceso fácil al mismo a través del puente que se va a construir sobre la carretera nacional citada, acudiendo al principio, "pro apertura" lo que no cabe duda a la vista de la prueba aportada, es que el mencionado "núcleo de población" 2.480 no cuenta con 2.000 habitantes; ya que censados en total, en todo el término de Seseña y diseminados es de 2.649 habitantes, de los cuales viven en el núcleo mencionado 620 personas, desglosadas en 467 habitantes en el barrio de Seseña Nuevo y 153 en el diseminado (conforme consta en los folios 63, 64 y 65 del expediente. Para alcanzar la cifra de 2.000 habitantes acompaña el actor una serie de certificaciones de las empresas, hoteles y restaurante de la zona. Sin embargo tal forma de computar el número de habitante no es válida, ya que como señala el Sr. Juan Enrique , que actúa como coadyuvante, el Tribunal Supremo (entre otras en Sentencias de 29 de septiembre de 1989 ) ha venido señalando la necesidad de que en esa población flotante exista una mínima permanencia, exigible para que puedan computarse como habitantes del núcleo; así lo ha considerado reiteradamente (Sentencias de 3 de abril de 1990. 2 de marzo de 1990 entre otras) en unas turísticas con población flotante, con cierta permanencia, muy superior a los 2.000 habitantes durante la temporada de verano, Navidad o semana santa, no esporádicamente por su descanso ocasional en un hotel de la carretera o durante las comidas en un restaurante de la Zona. Habiendo además quedado acreditado, mediante certificación del Secretario del ayuntamiento, que la población flotante real es de 160 vecinos. 5.º Por todo lo anteriormente expuesto es procedente, desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen una especial imposición en materia de costas".
Contra dicha sentencia la parte interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos electos y en su virtud, se elevaron los autos y expediente administran a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose substanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por un no correspondiera. Fue fijado a tal Un el día 7 de julio de 1993. en cuya fecha luso lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1973 y la Orden 21 de noviembre de 1979 . sobre establecimiento Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ; la de 27 de diciembre de 1956 reguladora de a jurisdicción contencioso-administrativa modificada porla de 30 de abril de 1992. sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal y demás disposiciones de pertinente aplicación.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Consistente, sin duda, el apelante desde que solicitó autorización para la apertura de una oficina de farmacia para el sector que configuraba como "Seseña Nuevo. Estación de Seseña y Las Vegas" de que el núcleo así delimitado no reunía objetiva ni subjetivamente los requisitos que al efecto, exige el art. 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre restablecimiento Transmisión e integración de Oficinas de Farmacia se preocupó por tratar de demostrar, respecto del segundo de tales requisitos, que cualquiera que fuera la población censada o de derecho que quien, como el Secretario del Ayuntamiento, era el único que tenía competencia para certificar, había acreditado en 257 habitantes en realidad o de hecho superaba los
2.000 que por citado artículo se requieren: y lo hizo (como paladinamente no deja de reconocer) recorriendo casa por casa y empresa por empresa para conseguir enervar lo que oficialmente resultaba acreditado; pero el esfuerzo desplegado a nada conduce porque, frente al carácter objetivo y presunción de imparcialidad de aquel medio de prueba, no puede prevalecer lo que, sin gozar de ello, se haga constar por simples empresarios o gestores de las comunidades de propietarios o vecinos, sobre todo cuando lo hacen, precisamente, a instancias del propio interesado, porque a esto coadyuva el natural interés de unos y otros para que ellos mismos y los usuarios de los servicios que regentan dispongan si es que pueden necesitarlo del correcto servicio farmacéutico, y todo esto cuando sabido debe ser que, aun cuando este Alto Tribunal tiene declarado que, frente a la formal acreditación resultante del censo municipal, es utilizable cualquier medio de prueba de los admitidos en Derecho, ello es a condición de cine la aducida probada sea deducible de datos objetivos y debidamente constatados (Sentencias de 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986. 18 y 28 de julio de 1988. 17 de mayo de 1991, 25 de septiembre de 1992 y 3 y 26 de abril de 1993 ), frente a lo que el apelante trata de sorprender con una copiosa prueba que como va dicho, carece de fehaciencia y autenticidad y en el mismo orden de cosas, tampoco vale para acreditar la realidad de una población ocasional o flotante en orden a los diversos supuestos lácticos que puedan constituirla, cuando esto es a todas luces indispensable, porque de la clasificación de personas posibles usuarios del servicio que en el escrito de alegaciones consta, resulta que aquellas se computan a más de un grupo, de suerte que eliminando a los repetidos indudablemente ni siquiera se lograría aproximarse al mínimo demográfico que por la norma se exige, y para afirmarlo así nos basta remitirnos a la Resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos recurrida cuando minuciosamente y con meritorio esfuerzo se van eliminando sectores de viviendas y de establecimientos abiertos al publico, cuyos posibles usuarios carecían de la permanencia que para el caso la jurisprudencia exige; razonamiento colegial que parejamente, evidencia que muchas de aquéllas y también muchos establecimientos de los ponderados por la parte se encuentran diseminados y distantes entre sí y por tanto, carentes a efectos de la calificación del núcleo de aptitud para que éste sea homogéneo, como la jurisprudencia también exige, por situados en una zona de varios kilómetros, lo que por ultimo conlleva que, como acertadamente dicho colegio hace ver no habiéndose señalado el lugar elegido para el emplazamiento de la oficina propuesta, podría darse el caso de que la población calculada para los mismos podrían resultar mejor atendido con la oficina de farmacia ya existentes; circunstancia ésta harto trascendente en la medida en que entonces no se lograría la finalidad perseguida por el art. 3 .l.b) a cuyo amparo se acciona, que no es otra cosa que la de facilitar a quienes en el núcleo residan un mejor, más cómodo o más rápido servicio farmacéutico, y "como esta mejora" se ha dicho, entre otras Sentencias, en la reciente de 5 de marzo de 1993. citando las de 8 y 23 de febrero del mismo año ha de ser sensible y apreciable en sus condiciones de proximidad, urgencia o comodidad (Sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 20 de junio de 1988 ). ha de estar condicionada por el hecho de que la nueva farmacia se ha de instalar en un punto lo mas equidistante posible de todos y cada uno de los sectores poblacionales propuestos, próximos o distantes entre sí porque del beneficio han de participar lodos los pobladores de aquéllos".
Consiguientemente, de una conjunta y objetiva valoración de las resultancias de las actuaciones practicadas en vía administrativa y en la jurisdiccional, la Sala sentenciadora no podía deducir otra conclusión que la de que no concurría en el sector elegido por el recurrente ninguna de las condiciones subjetivas, objetiva y finalista que implícitamente exige la literalidad del citado art. 3.1.b) del Decreto , ni, en el mismo orden de cosas", la de que se estaba en presencia de un caso más de aquéllos que fueron resueltos por las Sentencias de este Tribunal Supremo de 19 de enero de 1985 y 18 de junio y 23 de octubre de 1990 . según las cuales no era válido constituir el núcleo de población de una manera arbitraria o caprichosa, y, mucho, menos se explicaba por las de 22 de octubre de 1990 y 9 de julio y 20 de septiembre de 1991 buscando y sumando indiscriminadamente el número de hipotéticos usuarios del servicio farmacéutico, hasta conseguir superar formalmente el mínimo de personas exigidos por la norma; conducta ésta indudablemente detectada por el Tribunal a que al pronunciar la sentencia que en esta ocasión se revisa y cuya confirmación, por tanto, procede.Tercero: No concurre circunstancia alguna de las previstas en el art. 131 de la Ley reguladora de esta jurisdicción a efectos de una expresa imposición de costas.
Declarando que no ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benedicto , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 28 de enero de 1991, por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 2.481 Castilla La Mancha, en los autos de que aquel dimana, que mantenía las resoluciones de la Organización Farmacéutica Colegial a que la misma se refiere, cuya sentencia declaramos firme, sino hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y. a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo, a la Sala de su procedencia.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Bruguera Manté. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. José María Reyes Monterreal. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia publica, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, certifico.
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STSJ La Rioja 340/2009, 17 de Diciembre de 2009
...al suministro de la mano de la obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio". En igual sentido cabe citar las SSTS de 17-07-1993, 18-03-1994,21-03-1977(sic), 19-10-1999, 03-02-2000, y 07-04-2000 También en la línea interpretativa fijada por la jurisprudencia unifica......