STS 417/1995, 8 de Mayo de 1995

PonenteLUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ
Número de Recurso56/1992
Número de Resolución417/1995
Fecha de Resolución 8 de Mayo de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, como consecuencia de Autos de Juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de los de dicha Capital, sobre Declaración de diversos extremos; cuyo recurso fue interpuesto por la Cooperativa de VIVIENDAS Y CONTRATAS, S. COOP. LTDA., -VICON-, representada por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel y asistida en el acto de la Vista por el Letrado don Eduardo Jiménez Torres; siendo parte recurrida JACOBS SUCHARD ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y asistida en el acto de la Vista por el Letrado don Antonio Fernández Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. -La Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez, en nombre y representación de VIVIENDAS Y CONTRATAS, S. COOP. LTDA. -VICON-, formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián, demanda de juicio ordinario declarativo de Mayor Cuantía, sobre declaración de diversos extremos, contra JACOBS SUCHARD ESPAÑA, S.A.,; estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que se declararan en suspenso los derechos y obligaciones que se derivaban del contrato de 20.07.87, suscrito entre las partes, en tanto se mantengan la suspensión de licencia de edificación -y anuncio de expropiación-, acordada por el Ayuntamiento de Donostia en sesión plenaria de 27.10.87, al amparo del art. 8.1 del Decreto R. Ley 16/1981, de 16 de octubre y además que sean concordantes y tal acuerdo no se vea suspendido o revocado por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, condenándose a la demandada a pasar por las consecuencias que tal declaración lleve aparejada.- 2º. Se declare tal suspensión, en lo que se refiere a los pagos previstos a partir de 27.10.87, en tanto la demandada no afiance la devolución de la parte del precio pagado y por pagar o para el caso de que se produzca, definitivamente, la perturbación o el peligro de no poder tomar posesión de los solares, aptos para la edificación, en la fecha convenida de 20.7.88, declarándose abusivo, contrario a los usos y costumbres, y en definitiva, contrario a Derecho, el intento de la demandada de que se les abone el 15% anual sobre el importe total pendiente de 473.370.000 ptas. y, como más ajustado a Derecho, el que tal porcentaje opere sobre la cantidad de 36.685.000 ptas, cuyo pago se suspendió en fecha 20-1-88, condenándose a la demandada a pasar por las consecuencias que tal declaración lleve consigo.-3º.-Sólo para el caso de que no se estimara lo anterior, se declarase resuelto el citado contrato, condenándose a la demandada a la devolución y pago a su defendida de 110.054.000 ptas. pagadas entre el 26.6.87 y el

    20.10.87, ambas fechas inclusive.- 4º.- Sólo para el caso de que no se estimara ninguna de las peticiones anteriores, se modifique equitativamente la decisión, unilateral de la demandada de hacer suyos la totalidad de dicha cantidad, modificándose la pena en la cantidad simbólica de una peseta, con similar condena a la demandada a la devolución y pago a su defendida de 110.053.999 pesetas.- 5º. Se impongan, en cualquier caso, las costas, de conformidad con el art. 523 de la L.E.C.- Admitida la demanda y emplazados losdemandados, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr.Garmendia, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia en virtud de la cual se desestimara íntegramente y en todas sus pretensiones la demanda planteada de adverso, con expresa condena en costas a la parte demandante. Por Otrosí promovía demanda RECONVENCIONAL, promoviendo y previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que: se declarará: 1º. Que el contrato de 20 de julio de 1987 que vinculaba a las partes, quedó resuelto de pleno derecho, al haber ejercitado Jacobs Suchard España, S.A. la facultad resolutoria contractual y legal.- b) Que Jacobs Suchard España, S.A., por aplicación del art. 1454 del C.c., y la cláusula 7ª del contrato de 20 de julio de 1987 estaba legitimada para hacer suyas las cantidades percibidas de Viviendas y Construcciones, S.C.L. (VICON).- 2º. Se condene a la demandada reconvencional a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas del presente procedimiento.- Dándose traslado a las partes para réplica y duplica.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente.- Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia núm. 2 de los de San Sebastián, dictó sentencia de fecha 21 de abril de 1989, con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador doña Begoña Álvarez López, en nombre y representación de la entidad VIVIENDAS Y CONTRATAS S. COOP. LTDA., contra la Empresa JACOBS SUCHARD ESPAÑA, S.A. defendida por el Procurador don Ignacio Garmendia Urbieta, debo declarar y declaro resuelto el Contrato de compraventa concertado el 20 de julio de 1987 condenando a la parte demandada a devolver a la actora la suma de 80.000.000 de pesetas, (OCHENTA MILLONES DE PESETAS), desestimando asimismo la demanda reconvencional formulada. Todo ello sin expresa imposición de costas".

  2. - Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 1ª Instancia, por la representación de la parte demandada a la que se adhirió la parte actora, y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia con fecha 29 de abril de 1991, con la siguiente parte dispositiva.- FALLAMOS: "Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Don Ignacio Garmendia Urbieta en representación de JACOBS SUCHARD ESPAÑA, S.A. y desestimando la adhesión al mismo deducida por la Procuradora Sra. Doña Begoña Álvarez López en representación de VIVIENDAS Y CONTRATAS S. COOP. LTDA. debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada con fecha 21 de abril de 1989 por el Juzgado de Primera Instancia núm.Dos de San Sebastián, debemos declarar y declaramos resuelto el 20 de enero de 1988 el contrato de compraventa suscrito entre las partes y extinguidas las obligaciones y derechos derivados del mismo desde esa fecha y debemos condenar y condenamos a VIVIENDAS Y CONTRATAS S. COOP LTDA. al pago de las costas devengadas en ambas instancias".

  3. - El Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de Cooperativa "VIVIENDAS Y CONTRATAS, S. Coop.Ltda.", ha interpuesto recurso de Casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de San Sebastián, en fecha 29 de abril de 1991, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del núm. 3 del art. 1692 de la L.E.C. por quebrantamiento de forma, con cita del art. 24.2 de la constitución española, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., en cuanto al derecho de mi representada a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".-SEGUNDO: "Al amparo del núm.4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otras pruebas".-TERCERO: "Al amparo del núm.5 del articulo 1692 L.E.C., por infracción por aplicación indebida del artículo 1504 del C.c., por violación, al no haberla aplicado la doctrina legal de que la extrema posibilidad de la resolución de un contrato bilateral solo cabe cuando se patentice de modo indubitado, bien una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irrevocable lo impida...." CUARTO: "Al amparo del núm. 5 del art. 1692 de la L.E.C., por infracción, por no aplicación del art. 1282 y 1281 del C.c. así como del art. 2.1 y

    2.3 del C.c. en relación con la doctrina jurisprudencial de la desproporción fuera de todo calculo surgido con posterioridad a la firma de un contrato, de la alteración de las circunstancias operantes como un 'aleas' anormal y de la imposibilidad sobrevenida".- QUINTO: "Al amparo del núm.5 del art. 1692 de la L.E.C. por infracción, por inaplicación, de las sentencias de esta Sala relativas a la entrega del 'aliud pro alio' y a la frustración del fin del contrato, en relación con los arts. 1.101 y 1.124 del C.c. y al enriquecimiento injusto".-SEXTO: Al amparo del núm. 5 del art. 1692 L.E.C., por infracción, por violación del art. 1.154 del C.c., en relación con la doctrina de esta Sala sobre apertura del campo estricto del ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1.124 del C.c. con invocación también de las S. de esta Sala de 21.4.76 y 19.5.58 en relación con aquel artículo. (Se articula el presente motivo 'ad cautelam' para el supuesto de no ser estimado ninguno de los precedentes). SÉPTIMO: "Petición en orden a las costas, con invocación de losarts. 523 y 873 de la L.E.C. -1ª y 2ª instancia- y 1.715 par. 1º de la L.E.C. -las de esta casación".

  4. - Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública EL DÍA 20 DE ABRIL DE 1995, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de San Sebastián de 21 de abril de 1989, se resuelve el pleito declarativo de Mayor Cuantía, interpuesto por la demandante, Viviendas y Contratas S. Coop. Ltada.-VICON-, contra la demandada Jacobs Suchard España, S.A., en virtud de la cual, y previa la correspondiente tramitación y oposición de la demandada que asimismo reconvino, se estima en parte dicha demanda y se condena a la entidad demandada, tras declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en 20 de julio de 1987, a que devuelva al actor la suma de OCHENTA MILLONES DE PESETAS (80.000.000 ptas.), desestimando asimismo la demanda reconvencional; todo ello por cuanto se razona fundamentalmente en su F.J.2º "...el proveyente no puede suscribir que los solares se compraran con total independencia de los evatares urbanísticos por cuanto que ello supondría negar la realidad, ni admitir la aplicación fría y tajante de la seudo-claúsula penal establecidaque supondría la "friolera" de perder la compradora los mas de cien millones entregados y los solares, cuando cumplió escrupulosamente lo pactado hasta que circunstancias completamente ajenas, hicieron desaparecer todo el interés de la operación, pues de no ser así sobraría la capacidad legalmente establecida de moderar los Tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso, las cláusulas de este tipo establecidas, siendo claro que la actora era la primera interesada en cumplir y así lo fue haciendo hasta que todas las esperanzas constructivas desaparecieron, por causas completamente extrañas a la voluntad de los contratantes, entendiendo por ello, perfectamente asumible no la postura de "suspensión" de difícil anclaje jurídico, y que para nada resolvería la situación existente sino la resolución cifrando la cantidad a devolver en la suma de OCHENTA MILLONES DE PESETAS (80.000.000)...", tras analizar en el F.J.1º el contenido del contrato de 20 de julio de 1987, así como el contexto de ese clausulado, y fundamentalmente su cláusula 7ª en donde se establecía una reserva de dominio a favor de la vendedora; cuya reserva de dominio abarcaba los solares en venta, sobre los cuales no se podía empezar a edificar sin antes haber abonado la totalidad del precio; que en caso de incumplimiento por parte de la compradora, de sus compromisos de pago, a sus respectivos vencimientos quedarían vencidos todos lo plazos establecidos y resuelto el contrato, quedando las cantidades entregadas en propiedad de la vendedora, y literalmente se concluye "...resultado obvio, y así lo reconoce la propia parte vendedora que lo que transmitía eran unos solares sobre los que existía un Plan Parcial, un Proyecto de Urbanización y la reparcelación"; Sentencia que fue objeto de recurso de apelación por la demandada, (a la que se adhirió la actora para que se le concediese la devolución total de lo pagado por la suma de 110.027.000 ptas.) que se resolvió por la de la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Segunda, de 29 de abril de 1991, estimatoria del recurso, de la demandada declarando asimismo la resolución de dicho contrato de compraventa suscrito entre las partes y extinguidas las obligaciones y derechos derivados del mismo, condenando a las correspondientes costas a la actora Viviendas y Contratas S. Cooperativa; la "ratio decidendi" de la misma se sintetiza en: que la resolución del contrato de compraventa concertado en 20 de julio de 1987, se deriva porque tanto por la actora, subsidiariamente a la petición de suspensión del contrato, se solicita dicha resolución y, porque la demandada en su escrito reconvencional también solicitó se declarase resuelto; en su F.J.2º se hace constar, que en virtud del repetido contrato, ambas partes coinciden en que el objeto del mismo, consistió en la venta de los solares 20, 21 y 22, y una participación indivisa de 6,402% del solar núm. 18, cuyos inmuebles se vendían por 583.424.000 ptas. y con las siguientes estipulaciones: sobre todo se tiene en cuenta el contenido de la cláusula 7ª del contrato, donde se especifica la reserva de dominio a favor de la vendedora, y se hace constar que si la operación de venta no se llevara a cabo en los plazos y condiciones expresadas, quedará resuelto el contrato y ambas partes se atendrán a lo dispuesto en el art. 1454 C.c., que en caso de incumplimiento por parte de la compradora de sus respectivos vencimientos, quedarán vencidos todos los plazos establecidos y resuelto el presente contrato, y las cantidades percibidas propiedad de la parte vendedora quien podrá optar por la vía de reclamación si fuera de interés, tras el preceptivo requerimiento que deberá hacer la vendedora a la compradora, que después de la suscripción del contrato se producen los siguientes acontecimientos según se hace constar en el apartado A) del citado F.J.2º "Solicitada Licencia de Construcción al Ayuntamiento de San Sebastián el 22 de septiembre de 1987, este acuerda el 27 de octubre el mismo año, junto a la redacción de un proyecto de modificación de elementos de Plan General de Ordenación Urbana la suspensión por el plazo de un año del otorgamiento de licencia de edificación, etc, en el área en donde están situados los solares. Y con fecha 11 de noviembre del mismo año el Ayuntamiento deniega expresamente la Licencia solicitada", y en su Apartado B) "Tras diversos encuentros e intercambios de propuestas llega el 20 de enero de 1988, fecha en la que la actoradebía cumplir lo acordado en la estipulación 2ª, letra e del Contrato y no satisface la cantidad de treinta y seis millones de pesetas, quinto plazo acordado del precio...", en consecuencia, en virtud de lo establecido en dicha cláusula, por parte de la vendedora se requiere notarialmente a Viviendas y Contratas, en 28 de enero de 1988, para que en el plazo de 48 horas optare por continuar con la operación, o por desistir; que si bien ante la circunstancias de la falta de licencia, por parte del Juzgador de instancia se entendió que la firma inmobiliaria compraba movida por intereses urbanísticos, hay que subrayar, según dicho F.J.2º-, que "esa intención absolutamente pacífica, no se insertó en el contrato como cláusula condicionante ni de la suspensión de sus efectos, ni de la rescisión del mismo", de tal forma que no incorporándose dicha condición, el incumplimiento constatado por parte de la vendedora, determina el juego del automatismo del párrafo 2º de la claúsula 7ª, por lo cual, la consecuencia es obvia, ya que cumplido como fue el requisito de requerimiento, entra en juego la resolución de pleno derecho establecida en el art. 1504 por lo que, la aplicación de dichos arts. 1504 y 1454 conlleva la desestimación de la adhesión al recurso, "ya que el incumplimiento del comprador en sus compromisos de pago a sus respectivos vencimientos, hace que queden vencidos todos los plazos y resuelto dicho contrato desde la fecha del incumplimiento referido en este caso el 20-01-1988, fecha en que la compradora debía cumplir la estipulación 2ª letra e) del contrato"; frente a cuya decisión se interpone el presente recurso de casación por la parte actora, con base a los diversos motivos que integran el mismo, de los cuales se examinan los atinentes a la decisión que se emite.

SEGUNDO

Sin perjuicio del posterior examen que proceda, se analiza el PRIMER MOTIVO del recurso, en donde se denuncia al amparo del art. 1692.3º L.E.C., el quebrantamiento de las formalidades del litigio, en relación con los arts. 24 C.E. y 5.4º L.O.P.J., pues la Audiencia no admitió los documentos a que se contrae el motivo, en virtud de lo resuelto, tras agotar todos los trámites, en el correspondiente Auto resolutorio, de la súplica a que se refiere el motivo, el cual no se comparte, no sólo por las mismas razones que se especifican en el propio Auto resolutorio de súplica de la Sala, de 15 de febrero de 1990, que ordenó además la devolución de los documentos anexos al escrito de 22-11- 89, sino porque tampoco se ha producido con aquel rehúse documental la preceptiva indefensión requerida por el art. 1693 L.E.C., en especial y también habida cuenta el sentido estimatorio del recurso, que se emite al examinar los subsiguientes motivos relevantes a tal decisión, que son los siguientes: en el CUARTO MOTIVO del recurso, se denuncia al amparo del art. 1692.5º L.E.C., la infracción por no aplicación de los arts. 1281 y 1282 C.c., así como el 2.1 y 2.3 C.c. en relación con la doctrina jurisprudencial, sobre la desproporción fuera de todo cálculo, surgido con posterioridad a la firma del contrato, en particular, de la alteración de las circunstancias operantes como un aleas anormal y de la imposibilidad sobrevenida, cuestionándose la afirmación del F.J.2º de la Sala, que no se puede afirmar que la finalidad de construir no se insertara en el contrato como cláusula condicionante, ni de la suspensión de sus efectos ni la rescisión en el mismo, como expresa la sentencia recurrida. En el QUINTO MOTIVO, se denuncia por idéntico amparo procesal, la infracción por inaplicación de las sentencias de esta Sala, relativas a la entrega del "aliud pro alio" y a la frustración del fin del contrato, en relación con los arts. 1101 y 1124 C.c. y el enriquecimiento injusto; que en el caso que nos ocupa, se dice, la extemporaneidad viene ligada a la fecha del vencimiento del plazo de 20 de enero de 1988, y a la del otorgamiento de la escritura 20-7-88 y la incidencia precedente del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de suspender el otorgamiento de las licencias preceptivas para la construcción; -27-10-87 (B.O.G. 2- 11-87) ante lo cual, es evidente que se habían frustrado las perspectivas de la compradora de construir conforme a lo proyectado. En el SEXTO MOTIVO, se denuncia por igual vía jurídica, la infracción por violación del art. 1154 C.c., en relación con la doctrina de ésta Sala, sobre apertura del campo estricto del ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1124; básicamente porque hay que partir del juicio emitido por el Juzgado de Primera Instancia, cuando aplica la templanza de dicha cláusula, al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 de su F.J.2º, antes transcrito; si bien es cierto que esa moderación tampoco se comparte en el motivo invocando al respecto lo dispuesto en el art. 1124 C.c., ya que la imposibilidad sobrevenida, en todo caso justifica el no cumplimiento subsiguiente de las obligaciones de pago por parte de la recurrente, que, en definitiva, el problema consiste en compatibilizar los arts. 1124 y 1504 C.c., conforme la reiterada jurisprudencia que se indica; sobre todo, que se ha infringido lo dispuesto en repetido 1154, en en cuanto que prescribe que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte cumplida por el deudor. Los anteriores motivos han de estimarse parcialmente, (sin necesidad de examinar el resto), en cuanto que pretenden como objetivo común, demostrar que la actuación de la recurrente como compradora, y por las vicisitudes que posteriormente se especifican, explican su actitud de no satisfacer el resto del precio aplazado; asimismo pretenden se verifique por parte del Juzgador la templanza aplicatoria de la claúsula 7ª del contrato, acorde con lo dispuesto en el art. 1154 C.c., para lo cual es preciso tener en cuenta los antecedentes no cuestionados en el litigio, y que son fundamentalmente los siguientes, según los propios "facta" de que parte la sentencia recurrida:

  1. ) Que en repetido contrato de compraventa de los solares reseñados de 20 de julio de 1987, se estipula el precio total y las modalidades de pago, y sobresalen fundamentalmente las siguientes cláusulas:la 7ª en cuanto que establece que el presente contrato se pacta con la expresa reserva de dominio a favor de la firma vendedora de los solares objeto del mismo, hasta el pago total del precio estipulado; igualmente, en su párrafo 3º, en lo atinente "en el caso de que el incumplimiento por la parte compradora fuera de sus compromisos de pago a sus respectivos vencimientos quedarán vencidos todos los plazos establecidos y resuelto el presente contrato y las cantidades percibidas, propiedad de la parte vendedora quien podrá optar por la vía de su reclamación si fuera de interés", que en la claúsula 8ª se hace constar que la expresa reserva de dominio establecida, abarca a los solares vendidos y para empezar a edificar se necesitará haber abonado la totalidad de su precio.

  2. ) Por otro lado, según el transcrito Apartado A) del F.J.2º, de la recurrida, consta que solicitada la licencia de construcción al Ayuntamiento de San Sebastián, en 22 de septiembre de 1987, se acordó por ésta en 27-10-87, la suspensión por el plazo de un año del otorgamiento de dicha licencia, y con fecha 11 de noviembre de igual año, el Ayuntamiento deniega expresamente la licencia solicitada.

  3. ) Que el incumplimiento imputado a la parte compradora del pago del resto del precio, proviene según el Apartado B) del F.J.2º de la recurrida, porque tras diversos encuentros e intercambios de propuestas llega el 20 de enero de 1988, fecha en la que la actora debía cumplir lo acordado en la estipulación 2.E (f.118), y no satisface la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESETAS

    (36.000.000 ptas.), quinto plazo acordado del precio; incumplimiento pues, que en el sentir de la Sala, genera la operatividad de lo dispuesto en el párrafo 2º de citada claúsula 7ª previo requerimiento según el art. 1504 C.c.

  4. ) Que el apoyo de la decisión recurrida se funda en que en el F.J.2º transcrito también, si bien la firma inmobiliaria compraba los solares a la vendedora movida por intereses urbanísticos, no obstante, se agrega, que esa intención absolutamente pacífica no se insertó en el contrato como claúsula condicionante ni de la suspensión de sus efectos, ni de la rescisión del mismo, por lo cual, naturalmente, la Sala trata de descartar que la no concesión de la licencia, y la imposibilidad de ejecutar las obras previstas, fuesen motivos determinantes para justificar el incumplimiento del pago del resto de los plazos pactados, y que, en consecuencia, el juego de susodicha claúsula determina no sólo la resolución sino el derecho de que la vendedora se quede con las cantidades percibidas hasta entonces, sin que la compradora sea acreedora a alguna como sostiene en la adhesión en la apelación a tenor de los arts. 1504 y 1454 C.c.

TERCERO

Con estos antecedentes, la tesis de la Sentencia recurrida debe decaer en consonancia con la estimación en parte de los anteriores motivos, por lo siguiente:

  1. ) Porque ha de proclamarse que todo el contexto del contrato controvertido, de 20 de julio de 1987, es esclarecedor de que por parte de la compradora se adquirían unos solares para proceder a las correspondientes construcciones previstas conforme a la Ordenación Urbanística que regía en su momento; esto es acorde con el siguiente hecho probado del Tribunal "a quo": "1º) antes de la suscripción del contrato, el Ayuntamiento de San Sebastián ha aprobado el Documento sobre Delimitación de Unidades de Actuación en el Polígono 5 (ubicación de los solares objeto del contrato). En dicho documento de fecha junio de 1987 obrante en las actuaciones y foliado con los ordinales 1253 a 1343 se plantea la conveniencia de proceder a activar la edificación en esta zona..." que esa era la finalidad del contrato es bien obvio, tanto porque la compradora es una Entidad Cooperativa, cuya razón social es Viviendas y Contratas Sdad. Coop. limitada siendo ese su objeto social y que huelga subrayar, habida cuenta la existencia en autos de sus correspondientes Estatutos, en donde, en su art. 2º, se especifica que el objeto de dicha Cooperativa es la preparación y urbanización de terrenos, promoción y construcción de viviendas, y de toda clase de obras; que también resplandece en referido contrato esa finalidad de la compradora de adquirir los solares para proceder a la construcción de las correspondientes viviendas, tras la obtención de las pertinentes licencias, pues en su expositivo 2º, se especifica, que el representante legal de la Cooperativa compradora, declara conocer estos solares y su situación urbanística, y está interesada en la adquisición de los mismos; que por otro lado, en su claúsula 8ª se prescribe que la expresa reserva de dominio establecida, abarca los solares vendidos y que para empezar a edificar se necesitará haber abonado la totalidad de su precio; el presupuesto causal de consiguiente por parte de la compradora de comprar para construir respetando las condiciones urbanísticas, es bien elocuente.

  2. ) Y es después de la suscripción de repetido contrato de C.V. en 20-7-87 cuando surge como un obstáculo impeditivo de ese designio, la denegación de licencia municipal para construir, solicitada en 22-9-87, razón ésta que impide a la compradora llevar a efecto su propósito negocial, y determina que si aquella suspensión se acuerda en 27 de octubre de 1987, cuando llega el vencimiento del 5º plazo previsto (después de haber satisfecho con putualidad los anteriores por ptas. 110.054.000, esto es, el 20 de enero de 1988, no cumple lo así acordado y no satisface la cantidad de 36.000.000 pesetas.3º) Derivar de esta circunstancia que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implicitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado; de donde se obtiene, que, cualquiera que sea la conducta de la compradora en pos a su cumplimiento como efecto sinalagmático adosado a su obligación sucesiva de satisfacer los plazos debía ajustarse a esa perspectiva de construcción que -se reitera- se ve frustrada por esa imposibilidad sobrevenida (la falta de licencia) lo que determina en una reacción explicable en su cautelar conducta de abstenerse al cumplimiento de lo específicamente pactado; y todo ello ha de acomodarse al juego conjunto de los arts. 1124 , 1154 y 1101 C.c., pues no se trata de discutir cual sea la parte que incumplió sus obligaciones, en lo cual, esta decisión confirma lo así apreciado por la Sala de instancia (es conocido que la materia de cumplimiento o incumplimiento es un cometido que, salvo que se incurra en los desvíos reflejados entre otros, en la sentencia de 18 de marzo de 1981, es una cuestión de hecho, que compete a aquellos Tribunales); así, partiendo de que por parte de la compradora se incurrió en referido incumplimiento, resta por examinar si, en realidad el mismo pudo obedecer a causas justificativas, que, en su caso, puedan atemperar el juego de la sanción económica prevista en la claúsula 7ª, transcrita y al socaire de repetido art. 1154 C.c., en consonancia a las distintas causas de incumplimiento referidas en el art. 1101 C.c., de las cuales, habida cuenta la conducta por parte del comprador, podía "ab initio" pensarse que en su última en torno a la contravención habría que subsumir el mal cumplimiento de todo lo convenido a cargo de la compradora; asimismo, por lo que respecta al art. 1124 esgrimido en los motivos, es evidente que esa facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, es la acogida en la sentencia de instancia, al haber dictado la resolución del contrato, discutiéndose empero las consecuencias en punto al resarcimiento que ha apreciado la Sala sentenciadora en cuyo F.J.3º con base en los arts. 1504 y 1454 C.c., olvidándose por los demás, que este último en todo caso solo sería aplicable sobre la primera suma satisfecha de 14.500.000 ptas., apart.e) claúsula 2ª del contrato; y es que ese art. 1124 tampoco sanciona el deber de los Tribunales de admitir con la resolución decretada por incumplimiento la petición íntegra de los daños y perjuicios aducidos por el perjudicado en la cuantificación que de tales daños y perjuicios realizó unilateralmente la parte favorecida por dicha resolución; y en el caso de autos, no conviene perder de vista, sino al contrario, subrayar, que la cobertura del fundamento de la sanción económica a cargo de la compradora actora, al declararse el derecho de retener las cantidades percibidas a favor de la vendedora demandada, se basa en el tantas veces contemplado juego del párrafo 3º de la claúsula 7ª; -f.ll6- claúsula 7ª que corresponde en realidad a una especie de claúsula penal y que deberá entenderse dentro de la subsunción aplicatoria del art. 1154 C.c.; así en definitiva, habida cuenta que se trata de un incumplimiento, sí, pero justificado por esa imposibilidad sobrevenida a resultas de la no concesión para la licencia urbanística, para construir, del Ayuntamiento, designio de construcción -se reitera- implícitamente recogido en el repetido contrato suscrito entre las partes, es evidente, cabe afirmar que habiendo, en parte, cumplido escrupulosamente sus anteriores obligaciones de pago por la recurrente, el incumplimiento del 5º plazo a que se refiere el Tribunal sentenciador, no puede determinar sin más, el mecanismo sancionador de dicha claúsula, sino que la misma habrá de ponderarse a la luz de la equidad que informa el repetido art. 1154 (se decía en S. 25.1.95 en un litigio con afinidades al presente:"...el motivo decae, porque parte del error de entender que el contrato fue absolutamente incumplido, olvida que tenía una duración de cinco años y que se cumplió estrictamente desde febrero de 1984 en que se firmó hasta el 30 de noviembre de 1986, en que se dejó de cumplir y de abonar los porcentajes correspondientes. En definitiva si como sostiene la recurrente, este contrato de tracto sucesivo fue, según sus propias palabras, absolutamente incumplido a partir del 1 de diciembre de 1986, habrá que concluir que fue absolutamente cumplido hasta dicha fecha y que por ello, se está ante un incumplimiento parcial y por ende, cabe hacer uso de la facultad moderadora, del art. 1154 C.c."), con lo que, de paso, se resalta, en modo, sólo se adecua este efecto punitivo, sin que se revise la declaración resolutiva del contrato de C.V. de inmueble de 20-7-87, acordada por la sentencia recurrida, en escrupuloso acatamiento de lo acaecido y de la sanción específica del art. 1504 C.c..

  3. ) Finalmente la Sala ha de subrayar que la "ratio decidendi" emitida al confirmar la templanza aplicatoria de la primera sentencia de instancia en torno a repetido art. 1154, frente a su inaplicación por el Tribunal "a quo" no rompe el reiterado entendimiento jurisprudencial sobre que la discrecionalidad acogida en su sanción es materia reservada a aquellos Tribunales sin que la compulsa casacional pueda modificar los resultados cuantitativos a que haya llegado así el Juzgador, ya que, se repite, ello no es así, porque, en el caso de autos, la Audiencia no ha procedido en su decisión, en absoluto, a hacer uso de aquella norma, sino que funda su criterio en que por lo acontecido, esto es según la transcripción de su Fundamento de Derecho segundo ("... es que evidentemente la firma inmobiliaria compraba movida por intereses urbanísticos, intención absolutamente pacífica, pero que no se insertó en el contrato como cláusula condicionante ni de la suspensión de sus efectos, ni de la rescisión del mismo"), al no aparecer aquella intención como condición inserta en el contrato, condujo que por el incumplimiento del quinto plazo pendiente, funcionase el automatismo de susodicha cláusula 7ª adosada la preceptiva resolucióncontractual acordada al amparo del art. 1504 del Código civil; es claro que así se apartó por completo la subsunción de aquella cláusula en ese artículo 1154, que, por todo lo razonado este Tribunal de Casación estima, es procedente, y actuando ya como en la instancia, elude esa atadura de la técnica casacional, y de ahí, que sin discrepar de como se ha entendido esta subsunción, culminar que se ha producido el desvío por la Sala "a quo" de su irregular preterición, esto es, se rectifica no cómo se ha aplicado el art. 1154 -que es por lo general, una reserva de la instancia- sino porque, como era de rigor, no se ha aplicado, es decir, se reajusta, "No el como sino el por qué No"; y es que, se reitera, esta Sala actuando dentro de los términos en que está planteado el debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1715.3º LEC, entiende razonable la templanza con que así lo apreció el Juez de 1ª Instancia y por los mismos argumentos que se recogen en su Fundamento de derecho segundo, entender que la cantidad que debe reintegrar la parte demandada a la actora, y recurrente se cifra en la repetida de 80 millones; por lo cual, con la estimación parcial de dichos motivos y, sin necesidad de examinar el resto, procede dictar la correspondiente resolución, sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C. proceda imposición de costas en ninguna de las instancias al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley aplicables, en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por VIVIENDAS Y CONTRATAS S. Coop.Ltda. contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián en fecha 29 de abril de 1991; CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de los de dicha Capital, de fecha 21 de abril de 1989; sin especial imposición de costas a ninguna de las partes. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos Rollo de Sala y Documentos unidos en el primer Otrosi del recurso, en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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