STS 389/1993, 21 de Abril de 1993

La Procuradora de los Tribunales Dª Ana Campillo Laguna en nombre y representación de D. Simón su esposa Dª Melisa actuando a su vez como representantes legales de su hija menor Maite , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Sebastián, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Irún, en la persona de su Presidente, Excmo. Ayuntamiento de Irun; contra D. Claudio , D. Eusebio , Mutua General de Seguros y Compañía Anónima de Seguros, sobre reclamación de cantidad, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a pagar la suma de 30.000.000 de pesetas, en concepto de daños a Maite , en la representación de sus padres, dejando para ejecución de sentencia o en su caso, para el supuesto de que se produzcan en el futuro, en ulterior momento la cuantificación y reclamación de perjuicios, con expresa imposición de costas a los demandados.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador Sr. Calparsoro en representación de D. Claudio , quien contestó a la demanda, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda en lo que a su representado se refiere, absolviéndole de todos los pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora. El Procurador Sr. Velasco en representación de D. Eusebio , contestó a la demanda en base a los hechos expuestos en su escrito de contestación, y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se absuelva libremente y con todos los pronunciamientos favorables a su representado, estimándose las excepciones de forma o de fondo alegadas por su parte. Imponiendo expresamente las costas originadas a la parte demandante, o alternativamente, al resto de los codemandados solidariamente. La Procuradora Sra. Vidorreta enrepresentación de la demandada Compañía Aseguradora "Mutua General de Seguros" presentó escrito de contestación a la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que acogiéndose la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" planteada, se dicte sentencia absolutoria con respecto a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Irún y, en consecuencia, de su Aseguradora, Mutua General de Seguros, condenándose a D. Eusebio , como Promotor-Constructor del inmueble, al haber asumido ya en anterior procedimiento judicial su exclusiva responsabilidad en orden a los desprendimientos producidos, al pago a la hoy parte actora de las cantidades que resulten acreditadas en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas, o, subsidiariamente, de no estimarse dicha excepción en el pronunciamiento a dictar se absuelva libremente a su representado de toda responsabilidad en la presente litis, con expresa imposición legal de costas. El Procurador Sr. Sáez de Heredia en representación de la demandada Bilbao Compañía Anónima de Seguros, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en todos sus pedimentos en cuanto a su representada por las razones expuestas en su escrito y condenando a los actores a las costas del presente procedimiento y en lo que se refiere a su principal. El Procurador Sr. Stampa en representación de la demandada Atlas, S.A. compareció y contestó a la demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que expone en su escrito y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la misma en cuanto a su parte con imposición de costas al actor. No habiéndose personado en autos la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Irún en la persona de su Presidente, y el Excmo. Ayuntamiento de Irún, fueron declarados en rebeldía.

Convocadas las partes personadas para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 21 de Abril de 1989, cuyo fallo es el siguiente: "Que admitiendo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Dª Ana Campillo Laguna en nombre y representación de D. Simón y Dª Melisa como padres y por ende representes de Maite , debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Irún, en la persona de su Presidente D. Ramón , rebelde, con su Cía de Seguros, MUTUA GENERAL DE SEGUROS representada por la Procurador Dª Carmen Vidorreta Ruiz; BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS representada por el Procurador D. Luis María Sáez de Heredia y Bultrón, a abonar al actor la suma de DIEZ Y OCHO MILLONES DE PESETAS (18.000.000.- pts), conjunta y solidariamente, y subsidiariamente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE IRUN, rebelde, con su respectiva Cía de Seguros, COMPAÑIA ASEGURADORA ATLAS SEGUROS representada por el Procurador D. Rafael Stampa Sánchez y a D. Eusebio representado por el Procurador D. Bernardo Velasco del Río, todo ello sin expresa imposición de costas." QUINTO.- Apelada la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de San Sebastían dictó sentencia en fecha 6 de Junio de 1990, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia dictada con fecha veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y nueve por el Juzgado de Primera Instancia número DOS de San Sebastián, por los procuradores Dña María del Carmen Ciforreta y D. José Luis Sáez de Heredia en nombre de "MUTUA GENERAL DE SEGUROS" y "SEGUROS BILBAO" como aseguradoras de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Irún, y manteniendo la condena que la sentencia apelada contiene respecto a ellos, en el modo y cuantía que establece, si bien en cuanto a la segunda limitada al importe de la cobertura establecida en su póliza, condenamos asimismo como responsable también directo y conjunta y solidariamente con los anteriores al abono de dicha suma al demandado D. Eusebio , representado por el procurador Sr. Velasco del Rio. Y estimando el recurso interpuesto por el Procurador SR. D. Rafael Stampa en representación de la Compañía "ATLAS S.A.", como aseguradora del Excmo. Ayuntamiento de Irún, absolvemos de la demanda a dicha parte, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias."

El Procurador D. Juan Corujo y López Villamil en nombre y representación de D. Eusebio interpuso recurso de casación con apoyo en nueve motivos, de los cuales el segundo, cuarto, quinto y sexto le fueron inadmitidos por esta Sala. PRIMERO.- Al amparo del nº 3 del art. 1692 de la L.E.C. Quebrantamiento de una forma esencial del juicio que ha producido indefensión para esta parte. Sub-motivo.- Infracción por violación de los arts. 359 y 408 de la Ley Procesal Civil y de la Doctrina Jurisprudencial de la interdicción de la reformatio in peius. TERCERO.- Al amparo del nº 3 del art. 1692 de la L.E.C. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Sub-motivo.- Infracción por violación del Art. 359 de la Ley Procesal Civil y de la Doctrina Jurisprudencial que veda la incongruencia de las sentencias. SEPTIMO.- Al amparo del nº 5 del art. 1692 de la Ley Procesal Civil. Sub-motivo.- Infracción por aplicación indebida art. 1902 en relación con el art. 1909,ambos del C.c. OCTAVO.- Al amparo del nº 5 del art. 1692 de la L.E.C. Sub-motivo.- Infracción por violación de la doctrina recogida en la jurisprudencia de ese Tribunal, en relación con la concurrencia de culpas, en las sentencias de 18 de Enero de 1936 y 24 de Mayo de 1942 y 4 de Febrero de 1984, entre otras, al analizar el art. 1902 de la Ley sustantiva civil. NOVENO.- Al amparo del nº 3 del art. 1692 de la Ley procesal civil. Quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, habiendo producido indefensión a esta parte. Sub-motivo.- Infracción por violación de los arts. 359 y 408 de la Ley Procesal Civil, y de la Doctrina jurisprudencial que prohíbe la incongruencia de las sentencias.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 1 de Abril de 1993.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Con motivo del desprendimiento de un trozo de fachada del edificio número NUM000 de la CALLE000 , de Irún, ocurrido el día 15 de Abril de 1987, que causó lesiones graves a la niña Maite (de once años), que jugaba con otras amigas en dicha calle y de cuyas lesiones le han quedado importantes secuelas, D. Simón Dª Melisa (padres de la referida menor y actuando en representación de la misma) promovieron el proceso de que este recurso dimana contra la Comunidad de Propietarios del expresado edificio, las entidades "Mutua General de Seguros" y "Bilbao, Compañía Anónima de Seguros" (en su calidad de aseguradoras de la referida Comunidad de Propietarios), el Ayuntamiento de Irún, la entidad "Atlas, S.A." (como aseguradora del referido Ayuntamiento) y D. Eusebio (en su calidad de constructor del expresado edificio), con la pretensión de que se condene a dichos demandados a indemnizarles en la cantidad de treinta millones de pesetas. En dicho proceso (en el que no se personaron la Comunidad de Propietarios, ni el Ayuntamiento de Irún, por lo que, en su momento, fueron declarados en rebeldía) recayó sentencia de primera instancia, por la que, estimando parcialmente la demanda, condena, con carácter principal, a la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM001 de la CALLE000 ), de Irún, y a las entidades "Mutua General de Seguros" y "Bilbao, Compañía Anónima de Seguros" (en cuanto aseguradoras de dicha Comunidad de Propietarios) a pagar a los actores, conjunta y solidariamente, la cantidad de dieciocho millones (18.000.000) de pesetas; y "subsidiariamente, al Excmo. Ayuntamiento de Irún, rebelde, con su respectiva Cía de Seguros, COMPAÑIA ASEGURADORA ATLAS SEGURO, y a D. Eusebio ". La expresada sentencia de primera instancia fué consentida (no apelada) por los esposos demandantes, quienes incluso pidieron la ejecución provisional de la misma. En el correspondiente recurso de apelación (interpuesto únicamente por los codemandados- condenados "Mutua General de Seguros", "Bilbao, Compañía Anónima de Seguros", "Compañía Atlas de Seguros" y D. Eusebio ) a cuyo recurso no se adhirieron los actores, la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia de fecha 6 de Junio de 1990, por la que, confirmando en parte la sentencia del Juez, mantiene la condena de las demandadas Comunidad de Propietarios del referido edificio y de sus entidades aseguradoras "Mutua General de Seguros" y "Bilbao, Compañía Anónima de Seguros" a que, como responsables directos, conjunta y solidariamente, indemnicen a los actores en la cantidad de dieciocho millones (18.000.000) de pesetas (si bien, en cuanto a la segunda de las expresadas entidades aseguradoras, matiza que la responsabilidad de la misma lo será hasta el límite de la cobertura establecida en su póliza); al mismo tiempo, revocando la sentencia de primera instancia en los extremos que se dicen a continuación, hace los siguientes pronunciamientos: a) Absuelve al Ayuntamiento de Irún y a su entidad aseguradora "Atlas, S.A."; b) Condena al demandado D. Eusebio , como responsable directo, a que, conjunta y solidariamente con las otras tres condenadas (Comunidad de Propietarios y sus dos referidas entidades aseguradoras), abone a los actores la expresada cantidad. Contra la referida sentencia de la Audiencia, solamente el demandado D. Eusebio ha interpuesto el presente recurso de casación, que si bien lo articuló a través de nueve motivos, los números segundo, cuarto, quinto y sexto fueron inadmitidos por esta Sala, en el momento procesal oportuno.

Para poder resolver el primero de los expresados motivos han de ser recordados, una vez más, los conceptos jurídico-procesales que a continuación se exponen y que, no obstante la obviedad de los mismos, parecen no haber sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. Si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia jurisdiccional no se produce de modo absoluto e incondicionado, sino que la misma se halla sujeta a las limitaciones que fluyen de las consideraciones siguientes: 1ª El pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique (única que estaría legitimada para recurrirlo), al deber ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada (artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no puede volver aser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello ("tantum devolutum quantum apellatum"), por lo que si, no obstante ello, el Tribunal de apelación, por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre el mismo, la sentencia que pronuncie está indudablemente afectada del vicio de incongruencia, además de desconocer la autoridad de cosa juzgada formal, que proclama el precepto anteriormente citado. 2ª Con relación a un pronunciamiento apelado (que, lógicamente, el apelante sólo lo recurre en la parte en que el mismo le perjudica, pero no en la que le beneficia), y respecto del cual la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, al impedírselo el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", que veda a dicho Tribunal hacer pronunciamiento que grave la "situación" que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia. Sobre la base de la doctrina que acaba de ser expuesta, ha de ser estimado el motivo primero, que aparece formulado por el cauce casacional del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el que el recurrente denuncia "infracción por violación de los artículos 359 y 408 de la Ley Procesal Civil y de la Doctrina Jurisprudencial de la interdicción de la reformatio in peius", cuya estimación viene determinada por las pautas o circunstancias procesales en que se ha desarrollado la resolución de este litigio en sus dos instancias y que, aunque ya apuntadas en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, es necesario reiterar aquí y que son las siguientes: a) La sentencia de primera instancia condenó, con carácter de responsables principales y directos, conjunta y solidariamente, a las demandadas Comunidad de Propietarios y sus dos entidades aseguradoras a pagar a los actores la ya dicha cantidad (dieciocho millones de pesetas) y, con carácter subsidiario, al demandado D. Eusebio ; b) La expresada sentencia fué consentida en su totalidad por los actores y, por tanto, también en cuanto al pronunciamiento por el que condena con carácter subsidiario al referido demandado; c) Dicho pronunciamiento fué apelado por D. Eusebio , cuya apelación (a la que no se adhirieron los actores) ha de entenderse, lógicamente, referida tan sólo a la parte del expresado pronunciamiento que le perjudica (condena al pago de la expresada cantidad a los actores), pero no a la parte del mismo que le beneficia (condena hecha con carácter subsidiario, respecto de las condenadas principales). Como la sentencia aquí recurrida, no obstante no haberse los actores (se repite) adherido a la apelación, condena ahora al apelante Sr. Eusebio a pagar a dichos actores la expresada cantidad, con carácter de deudor principal y solidario con las otras condenadas (Comunidad de Propietarios y sus dos entidades aseguradoras), es evidente que ha infringido los preceptos que invoca aquí el recurrente, en relación con la doctrina que al principio hemos expuesto, y ello por muy extraño que al Tribunal de apelación le parezca, como a esta Sala también se lo parece, el pronunciamiento (condena del constructor Sr. Eusebio con carácter subsidiario) que hizo la sentencia de primera instancia, pero acerca del cual no le era dable entrar a conocer, ni pronunciarse sobre el mismo, al haber sido plenamente consentido, se repite, por los actores, únicos legitimados para apelarlo (cosa que no hicieron, ni directamente, ni por la vía de la adhesión) y a quienes se supone asesorados y dirigidos por un profesional con la adecuada y exigible preparación técnica, que algunas razones habrá tenido para consentir (no apelar) el repetido pronunciamiento. Por la estimación que acaba de hacerse del motivo primero deviene innecesario el examen del tercero (como ya se dijo, el segundo fué inadmitido), con sede procesal también en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el que, denunciando "infracción por violación del artículo 359 de la Ley procesal civil y de la doctrina jurisprudencial que veda la incongruencia de las sentencias", el recurrente vuelve a plantear el mismo tema impugnatorio que ya ha sido examinado y resuelto con dicho motivo primero.

Antes de proceder al examen del motivo séptimo (los números cuarto, quinto y sexto fueron inadmitidos, como ya se ha dicho) han de dejarse consignados los siguientes hechos, que aparecen probados en el proceso: 1º El edificio número NUM000 de la CALLE000 ), de Irún, cuyo constructor fué D. Eusebio , fue terminado de construir en 22 de Junio de 1977.- 2º Durante los meses de Marzo y Abril de 1987 se produjeron distintos y sucesivos desprendimientos de trozos de la fachada del referido edificio con resultados de diversa índole, uno de los cuales fué el ocurrido el día 15 de Abril de 1987, que causó las lesiones de la menor Maite .- 3º Por entender que los referidos desprendimientos eran debidos a vicios de construcción, determinantes de ruina, la Comunidad de Propietarios del citado edificio promovió contra el constructor D. Eusebio un proceso (autos número 718/87 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Sebastián), en el que, ejercitando la acción derivada del artículo 1591 del Código Civil, postuló se condenara a dicho demandado a abonarle los gastos de restauración de la fachada; en dicho proceso, el demandado Sr. Eusebio se allanó a la demanda y, en consecuencia, recayó sentencia de fecha 8 de Marzo de 1988, por la que se le condenó a los pedimentos de la Comunidad de Propietarios actora.- 4º El proceso de que este recurso dimana (distinto, como es obvio, del anteriormente aludido) fué promovido en 15 de Abril de 1988.

Por el cauce procesal del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) aparece formulado el motivo séptimo por el que, denunciando"infracción por aplicación indebida artículo 1902 en relación con el artículo 1909, ambos del Código Civil", el recurrente viene a aducir, en esencia, que el desprendimiento de un trozo de fachada que causó las lesiones de la menor se produjo después de transcurridos diez años desde que fué terminada la construcción del edificio, que él desconocía los problemas que se habían producido en la fachada del mismo y que con anterioridad a dicho desprendimiento no había sido requerido por nadie para proceder a la restauración, de todo lo cual pretende concluir que el resultado lesivo producido fué debido exclusivamente a la falta de adopción de las medidas de precaución necesarias por parte de la Comunidad de Propietarios del expresado edificio. Después de constatar que no se corresponde con el resultado probatorio del proceso (relacionado en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) la afirmación que hace el recurrente de que los desprendimientos de la fachada se produjeron después de transcurridos diez años de terminada la construcción del edificio, pues lo cierto es que los mismos tuvieron lugar en los meses de Marzo y Abril de 1987, cuando la construcción fué terminada en 22 de Junio de 1977, como antes se ha dicho, el expresado motivo ha de ser desestimado, pues además de la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, conforme al artículo 1907 del Código Civil, y de sus entidades aseguradoras (que así ha sido declarada por las contestes sentencias de la instancia y aquí no se cuestiona), también existe responsabilidad para el constructor, cuando el daño producido resultase por defecto de la construcción (como así lo reconoció el propio Sr. Eusebio , al allanarse a la demanda en el ya aludido anterior proceso -autos número 718/87-) y se ejercitase la acción dentro del tiempo legal, conforme establece el artículo 1909 del Código Civil, requisitos que concurren en el presente caso, pues los vicios ruinógenos (por defectuosa construcción de la fachada) se produjeron dentro del plazo de garantía que establece el artículo 1591 del Código Civil y la acción ha sido ejercitada antes de producirse la prescripción de la misma (los hechos ocurrieron el día 15 de Abril de 1987 y la demanda iniciadora de este proceso se presentó en el Juzgado el 15 de Abril de 1988), responsabilidad del constructor, que, por otro lado, es directa y principal y de ahí la extrañeza que, como ya se ha dicho en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución, ha causado al Tribunal de apelación, como también a esta Sala, el pronunciamiento del Juez al atribuir carácter subsidiario a dicha responsabilidad del constructor, pero cuyo pronunciamiento ha de ser mantenido firme, al haber sido consentido por los actores, únicos que estaban legitimados para recurrirlo, como también se ha dicho en el referido Fundamento jurídico.

Por el motivo octavo, con el mismo apoyo procesal que el anterior, se denuncia "infracción por violación de la doctrina recogida en la jurisprudencia de ese Tribunal, en relación con la concurrencia de culpas, en las sentencias de 18 de Enero de 1936, 24 de Mayo de 1942 y 4 de Febrero de 1984, entre otras, al analizar el artículo 1902 de la Ley sustantiva civil". En el desarrollo del mismo viene a sostener el recurrente que, aunque haya existido alguna culpa por parte suya, la misma no puede equipararse, dice, a la de la Comunidad de Propietarios del edificio y a la del Ayuntamiento de Irún, al no haber éstas adoptado las medidas de precaución necesarias ante la situación de la fachada del edificio, de donde pretende obtener la conclusión de que a él (como constructor) solamente se le debería haber condenado al pago del veinte por ciento de la indemnización, como máximo. El expresado motivo ha de fenecer, no sólo porque la cuestión suscitada con el mismo es difícilmente relacionable con la forma ciertamente atípica, en que ha de ser resuelto el presente caso litigioso, ya que el recurrente Sr. Eusebio no ha sido condenado con carácter de deudor principal ni, por tanto, solidario, sino que lo ha sido con carácter subsidiario respecto de los deudores principales y solidarios (según pronunciamiento firme de la sentencia del Juez, como ya se ha dicho al examinar el motivo primero), por lo que su contribución al pago de la indemnización sólo lo será en defecto de los deudores principales y en la cuantía en que éstos no lo hagan, no sólo por ello, repetimos, sino también porque aunque hubiera sido condenado con carácter principal y como deudor solidario, dicha condena (contemplada solamente en el terreno de la mera hipótesis dialéctica a que nos lleva el planteamiento del motivo) habría sido plenamente ajustada a Derecho, pues al no aparecer probada la proporción en que los diversos causantes del resultado dañoso (Comunidad de Propietarios del edificio, por falta de adopción de las oportunas medidas de precaución, y constructor del edificio, por la defectuosa construcción de la fachada, causante de vicio ruinógeno) contribuyeron a la producción del mismo, la condena solidaria de ambos era ineludible, ya que es reiterada doctrina de esta Sala la de que en los supuestos de culpa extracontactual, en el caso de haberse producido el evento dañoso indemnizable por la acción u omisión de diversas personas y no siendo posible la individualización o cuantificación de referidas actuaciones, surge entre los intervinientes la figura de la solidaridad (Sentencias de 6 de Noviembre de 1980, 28 de Mayo de 1982, 28 de Enero y 7 de Febrero de 1986, 16 de Octubre y 19 de Diciembre de 1987, 12 de Diciembre de 1988), sin que, por otra parte, sea de tomar en consideración la alusión que en el desarrollo del motivo se hace también a la supuesta responsabilidad del Ayuntamiento de Irún, ya que éste ha sido absuelto por la sentencia aquí recurrida, de lo que nos ocuparemos seguidamente.

Por el motivo octavo y último, con sede procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando infracción de los artículos 359 y 408 de la citada Ley adjetiva y de la doctrina jurisprudencial que prohíbe la incongruencia de las sentencias, el recurrente (que fuédemandado en la instancia) viene a combatir el pronunciamiento por el que la sentencia recurrida absuelve al codemandado Ayuntamiento de Irún. El expresado motivo ha de ser igualmente desestimado, ya que es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 22 de Abril y 30 de Junio de 1988, 3 de Enero, 24 de Octubre y 28 de Diciembre de 1990, 28 de Octubre de 1991) la de que un demandado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se condene también a otro u otros de sus codemandados, a quienes absuelve la sentencia recurrida y cuyo pronunciamiento absolutorio ha sido consentido (no recurrido) por los únicos legitimados para impugnarlo (los demandantes perjudicados).

El acogimiento del motivo primero, con las consiguientes estimación del recurso y casación y anulación parciales de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala, conforme preceptúa el número tercero del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que ha de hacerse en el único sentido de que la condena del demandado D. Eusebio al pago de la cantidad de dieciocho millones de pesetas a los actores se hace con carácter subsidiario, respecto de los condenados como deudores principales y solidarios (Comunidad de Propietarios del edificio, "Mutua General de Seguros" y "Bilbao, Compañía Anónima de Seguros") al pago de esa misma cantidad, procediendo mantener subsistentes todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso, debiendo devolverse al recurrente el depósito que constituyó, no obstante no estar obligado a hacerlo, al no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español