STS 1612/1999, 16 de Noviembre de 1999

Así se declara expresa y terminantemente probado, el acusado Eduardo , nacido el 28 de Enero de 1.963 y con antecedentes penales condenado ejecutoriamente por delito contra la salud pública, se dedicaba entre los meses de Noviembre de 1.994 y Enero de 1.995 a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína, anfetaminas y éxtasis a diversas personas que a su vez las distribuían en distintas discotecas de las localidades próximas a Almansa. Cuya actividad había determinado el montaje de un servicio de vigilancia por las fuerza de la Guardia Civil del puesto de Almansa y a la vista de los viajes numerosos que realizaba en vehículo de motor de su propiedad y de la presencia de personas consumidoras de drogas en el domicilio del expresado acusado Eduardo , se acordó la intervención del teléfono del citado domicilio y cuya intervención se verificó mediante resolución motivada por el Instructor del Juzgado de Almansa y semejante medida cautelar se acordó en las diligencias previas incoadas para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos, y habiéndose venido observando por el Instructor la totalidad de las grabaciones mediante la puesta a disposición del mismo de los originales de las cintas y cuya transcripción de las actuaciones se llevó a cabo mediante información suplementaria practicada por el Juzgado Instructor por orden y acuerdo del Tribunal encargado de conocer en juicio oral de las actuaciones. Todas las partes acusadoras y acusadas tuvieron la posibilidad de oir expresadas grabaciones y de hacer las observaciones que estimaran pertinentes en el Juzgado de Instancia e Instrucción que las llevó a cabo por determinación de este Tribunal Colegiado. Segundo.- El expresado acusado Eduardo se dedicaba a suministrar referidas sustancias estupefacientes y semejante actividad la realizaba en su domicilio sito en el DIRECCION000 del número NUM000 de la calle DIRECCION001 de Almansa y mediante llamadas telefónicas al expresado domicilio, concertando las ventas de cocaína y de éxtasis con las personas que llamaba al teléfono del cual era titular el acusado Eduardo . La vivienda del indicado Eduardo la ocupaba también un hermano del mismo Silvio quien atendía las llamadas telefónicas al expresado domicilio de su hermano en las ocasiones de encontrarse ausente Eduardo y cuya actividad la efectuaba sin tener consciencia ni conocer las actividades a que se dedicaba su hermano, limitándose a recoger los avisos delas personas que llamaban por teléfono o acudían personalmente a la referida vivienda, para posteriormente comunicarle a su expresado hermano Eduardo los avisos de las distintas personas que se habían interesado y preguntado por Eduardo . Tercero.- El expresado acusado Eduardo entregó en aquellas fechas comprendidas entre los últimos meses del año 1.994 y primeros del año 1.995, doscientas pastillas de éxtasis al también acusado Francisco , quien se limitaba a hacer de intermediario en la venta de las expresadas pastillas de éxtasis para su distribución en localidades próximas a Almansa, contribuyendo y favoreciendo a la difusión y venta de las indicadas sustancias estupefacientes nocivas para la salud. En aquellas mismas fechas, el acusado Carlos María recibió del acusado Eduardo , ciento setenta y cinco pastillas de éxtasis para su posterior distribución y venta a terceras personas, quedándose el acusado Carlos María para su propio beneficio cincuenta pastillas de éxtasis para su posterior venta y cuya participación en expresado número de pastillas de éxtasis constituía el beneficio obtenido por la venta del resto de las pastillas de éxtasis nocivas para la salud. Cuarto.- Y sin que conste acreditado que el acusado Jose Manuel participase en indicadas actividades, limitándose a recibir cintas con grabaciones musicales del expresado Eduardo y cuyo trueque de expresadas cintas musicales, las efectuaba por tratarse de personas que venía trabajando como empleado en mera Sala de fiestas de Almansa y sin que resulte probado participara en semejantes actividades de tráfico de drogas. El acusado Eusebio había recibido de Eduardo pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes que destinaba a su propio consumo por tratarse de persona drogodependiente y sometida a tratamiento de desintoxicación a expresadas sustancias. Quinto.- El dia 28 de Enero de 1.995 se procedió por efectivos de la Guardia Civil, acompañados por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almansa, a realizar entrada y registro en los inmuebles habitados por Eduardo y en el que vivía también su hermano Silvio , encontrándose en el domicilio de la calle DIRECCION001 , NUM000 , en una de las habitaciones una bolsa con restos de sustancia que analizada resultó ser hachís, asi como tres comprimidos de color blanco y un comprimido y medio de color rosa que analizado resultó ser anfetaminas, en otra habitación de la citada vivienda se encontró una bolsa de plástico con restos de polvo en su interior que resultó positiva a la anfetamina, un cigarrillo adulterado con cannabis sativa y un sobre conteniendo 0,080 gramos de una sustancia que tras su análisis resultó ser anfetaminas, también se encontraron agenda y papeles con anotaciones de iniciales y cifras correspondientes a operaciones de ventas de pastillas de éxtasis y anfetaminas. En la vivienda en la calle DIRECCION002 NUM001 fue encontrada una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479 propiedad de Eduardo y que era usada por el acusado para pesar la cocaína que vendía a terceras personas.

2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento.Fallamos: que debemos condenar y condenamos a Eduardo , como responsable en concepto de autor del delito de tráfico de drogas del artículo 344 del Código Penal de 1.973 a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, multa de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 PTAS) sin arresto sustitutorio por no pedirlo el Ministerio Público, con la agravante de reincidencia, suspensión del derecho de sufragio pasivo y al pago de una sexta parte de las costas. Se condena a Carlos María Y Francisco como autores del delito de tráfico de drogas, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION a cada uno, multa de UN MILLON DE PESETAS (

   1.000.000 pts) con arresto sustitutorio de un mes a cada uno, suspensión del derecho de sufragio pasivo y al pago de una sexta parte de las costas a cada uno. ABSOLVER a Silvio , Jose Manuel Y Eusebio del delito de tráfico de drogas, costas de oficio respecto de los mismos y dejando sin efecto las medidas coercitivas adoptadas respecto a los mismos. Se acuerda el comiso que han estado privados de libertad los acusados condenados en la presente sentencia. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1 de Julio.

3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Eduardo , Carlos María Y Francisco , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

   1. Recurso de Eduardo .

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del 18.3 de la Constitución.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del 24.1 de la Constitución.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, por violación del 24.2 de la Constitución.

Infracción del artículo 344 del Código Penal.

Prohibición del desarrollo de una prueba admitida.

Falta de comprensión y omisiones del Juzgador respecto a lo realmente ocurrido.

2. Recurso de Carlos María .

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del 18.3 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados.

III.-Recurso de Francisco .

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación el pasado dia 5 de los corrientes.

En el inicial motivo de impugnación, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo

18.3 de la Constitución Española. En el desarrollo del motivo, y después de efectuar un análisis de los requisitos necesarios y exigidos legal y jurisprudencialmente para que pueda acordarse la medida de una intervención telefónica llega a la conclusión de que no se ha tenido en cuenta, y de aquí la petición de nulidad.

1. Una consolidada doctrina de esta Sala, de la que dan testimonio las Sentencias de fechas 19 y 20 de Enero., 3,4, 7, l1 y 20 de Febrero, 3 y 22 de Abril, 11 de Mayo, 29 de Julio, 21,23 y 28 de Setiembre, 23, 10 y 23 de Noviembre y del Tribunal Constitucional 21/1998 de 15 de Junio, 49/1999 de 5 Abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos, sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental, los siguientes:

   1') la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1994).

   3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de lascomunicaciones (Auto de 18 de junio de 1992).

   4') Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

   En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que >. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a la averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso

   (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios no meras sospechas o conjeturas del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

   5') Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (ATS. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S.TS. 15 de julio de 1993).

   6') Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

   7') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3º) periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 de mayo de 1994).

   8') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin quepuedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994).

2. Partiendo de dicha doctrina general, el motivo debe ser desestimado, pues en el supuesto que se examina y en contra de lo que se afirma en el motivo, son los propios requisitos que se examinan, los que llevan a estimar que la medida acordada es conforme con la Constitución Española.

   Se había había montado un servicio de vigilancia por fuerzas de la Guardia Civil como consecuencia de los numerosos viajes que realizaba en vehículo de motor de su propiedad y de la presencia de personas consumidoras de drogas en el domicilio del acusado, no tratándose de meras sospechas o conjetura sino de consistentes indicios que de por si permiten al instructor adoptar la resolución de la intervención telefónica.

   En segundo lugar se acordó la medida en diligencias previas a través de una resolución suficiente motivada y controlada judicialmente como lo acreditan la recepción por el Secretario del Juzgado de los soportes magnéticos originales de las grabaciones telefónicas, habiéndose verificado la transcripción de las cintas por el Juzgado Instructor, con citación de todas las partes que pudieran efectuar las observaciones que estimaban necesarias.

   En tercer lugar, se trata de un delito contra la salud pública que siempre tiene la consideración de grave dada la pena que se le asigna en el Código Penal.

   En cuarto lugar, la medida es imprescindible y proporcional y no resulta ni mucho menos arbitraria como lo demuestra el resultado posterior. La jurisprudencia ha aceptado -Tribunal Supremo Sentencia 23 Noviembre 1.998- que la exigencia de proporcionalidad no ofrece dudas en los delitos de tráfico de drogas, cual aquí ocurre, y en delitos cometidos por bandas armadas.

   El motivo, pues, debe rechazarse.

En el correlativo motivo, con cita de la misma vía que en el precedente, se alega vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución Española, a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, que basa en la incorporación en el juicio oral de las cintas telefónicas impidiendo su análisis.

La transcripción de las cintas originales se llevó a cabo, al haberlo ordenado el Tribunal de instancia, mediante información suplementaria, que fue practicada por el Juzgado instructor con citación de todas las partes, y con posibilidad, por tanto, de ser escuchadas por aquellas y efectuar las observaciones que tuviesen por conveniente proponer, por lo que, no puede afirmarse que se haya producido indefensión al recurrente, ya que tuvo posibilidad de intervenir en la emisión de las escuchas, y si no verificó ninguna o no asistió a dichas sesiones, no puede ahora alegar indefensión, que en todo caso sería imputable a la propia parte que lo aduce. El motivo, pues, es improsperable.

En el tercer motivo de impugnación, se alega violación del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse obtenido las pruebas con falta de garantías, y la necesidad de una actividad probatoria.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, 22 de Enero de 1.998, 3 Junio, 9 Junio, 23 Septiembre 1.999 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 deNoviembre.

Es evidente que como señala el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, ha existido prueba de cargo consistente no solo en el contenido de las conversaciones telefónicas, de que se ha hecho mención en los fundamentos precedentes, sino que el Tribunal formó su convicción, además, por las declaraciones de Eusebio , tanto en las diligencias sumariales como en el acto del juicio oral, y las de Carlos María y Francisco en sede policial y en el Juzgado instructor, que aunque no fuesen ratificadas en el plenario, puede el Tribunal en uso de sus facultades conferir prevalencia a las primeras declaraciones, otorgándole un valor superior a las retractaciones efectuadas en el juicio oral, ya que como afirman las Sentencias del Tribunal Constitucional 169/1990, 211/1991, 283/1993 y 164/1998, como más recientes, el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros, forma parte de la valoración judicial de la prueba.

Respecto a la falta de garantía en las intervenciones telefónicas hemos de remitirnos a lo expuesto con anterioridad en los fundamentos precedentes.

El motivo, ha de rechazarse.

Se alega en el cuarto motivo de impugnación, infracción del artículo 344 del Código Penal, al argumentarse que no se dan los requisitos del tipo mencionado.

A tenor de la vía casacional elegida el respeto a los hechos probados ha de ser escrupuloso, y en ellos se declara como tales, que el acusado se dedicaba a suministrar sustancias estupefacientes... entre los últimos meses del año 1.994 y primeros de 95 entregó 200 pastillas de éxtasis a Francisco y el acusado Carlos María recibió por aquella época 175 pastillas para su posterior distribución y venta a terceras personas.

En tales hechos concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo-tenencia de droga y posterior entrega a terceros para su consumo y distribución y necesariamente se subsumen en el precepto que efectúa de manera correcta el Tribunal de instancia.

El motivo no debe prosperar.

En el quinto motivo de impugnación, sin cita de precepto alguno que lo apoye, se alega prohibición de desarrollo de una prueba admitida: la limitación de la defensa en el examen de un testigo. Se arguye que el motivo ha sido tratado al desarrollar el referido a la falta de garantías en la práctica de la prueba, y que se da por reproducido por economía procesal.

Por los mismos razonamientos expuestos al desestimar el motivo, al que hace referencia el recurrente, y que damos por reproducido para evitar repeticiones, procede su desestimación.

Sin amparo procesal que lo sustente, se aduce en el sexto motivo de impugnación, falta de comprensión y omisiones del juzgador respecto a lo realmente ocurrido, alegandose que la falta absoluta de prueba, entraña las omisiones sobre la falta de motivos para la intervención, inconcreción sobre los seguimiento efectuados al acusado y omisiones importantes que pueden dar mucha luz a las intenciones de la investigación telefónica. En el motivo, se mezclan cuestiones muy diferentes, que tanto se refieren a la falta absoluta de pruebas, lo que ya se desestimó con anterioridad en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, asi como respecto a la insuficiencia de los motivos, sobre la razón de la intervención que en las declaraciones en la Sala hace la Policía Judicial; la inconcreción sobre los seguimientos efectuados al recurrente, y las omisiones que no concreta, que pudieran dar luz a las intenciones de la investigación telefónica.

En suma, una acumulación de cuestiones, sin sustentación alguna, y sin que dentro del confusionismo existente en el desarrollo del motivo, se concreten infracciones de preceptos sustantivos o procesales, lo que necesariamente lleva a la desestimación del motivo.

2. Recurso de Carlos María .

En el primer motivo de impugnación, se alega violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que consagra el artículo 18.3 de la Constitución Española, al no concurrir, se dice, los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala.En el motivo, se viene a reiterar lo expuesto en el primero del recurso anterior, que fue desestimado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, y en consecuencia, procede su desestimación.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el segundo motivo del recurso, se alega indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal de 1.973, y así mismo haberse condenado al recurrente, sin contar con la mínima actividad probatoria para enervar la presunción de inocencia.

Se formula el motivo con carácter subsidiario respecto al anterior, ya que parte de la nulidad de las intervenciones telefónicas, más ya se rechazó tal argumentación al desestimar el recurso anterior, cuando además, dada la vía procesal elegida, ha de partirse de los hechos declarados probados.

Respecto a la ausencia de pruebas incriminatorias, las declaraciones del recurrente, y del otro acusado, reconocen la realidad de la entrega de la droga por parte de Eduardo y su posterior destino al tráfico, como señala el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia.

El motivo, ha de rechazarse.

En correlativo motivo, por el cauce procesal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene que no existe prueba alguna suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia pues en el domicilio y en el vehículo del acusado se realizaron sendos registros sin que en ninguno de ellos se encontrara sustancia estupefaciente o de ningún otro tipo.

No se designan los particulares de documentos que acrediten la equivocación denunciada en el escrito de formalización, conforme al motivo invocado.

Sin embargo en el del anuncio del recurso se designan: a) Declaración de Carlos María . b) Autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa. c) Providencia del mismo Juzgado. d) Actas del juicio oral.

Ninguno de los documentos citados tienen naturaleza de documento a efectos casacionales como una reiterada y copiosa jurisprudencia viene señalando -cfr. Sentencias Tribunal Supremo 27 Diciembre

1.990; 27 Enero 1.993; 26 Octubre y 26 Diciembre 1.996-.

El motivo, no puede prosperar.

Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el cuarto motivo de impugnación, contradicción entre los hechos probados, concretamente entre el tercero in fine "el acusado Carlos María recibió del acusado Eduardo ciento setenta y cinco pastillas de éxtasis para su posterior distribución y venta a terceras personas y el inicio del hecho cuarto "y sin que conste acreditado que el acusado Jose Manuel participase en indicadas actividades, limitándose a recibir cintas con grabaciones musicales del expresado Eduardo .

Una doctrina muy consolidada de esta Sala, respecto al vicio procesal que se denuncia tiene declarado -Sentencias de 24 de septiembre, 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril, 8 de mayo de 1992, 20 Abril 1.993, 9 Julio 1.997, y 13 Abril 1.999 que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente:

1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

2. Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos,o sea in terminis,de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro.

3. Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.

4. Esencial y causal respecto al fallo.

Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la sentencia de 13 denoviembre de 1984 destacó, que el artículo 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis,pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente ésta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851,1º de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

En el supuesto que se examina no se da tal contradicción, pues se trata de dos supuestos diferentes, uno tiene lugar entre el acusado y Eduardo y otro, entre Jose Manuel y Eduardo . El primero se refiere a que Carlos María recibió de Eduardo 175 pastillas de éxtasis y el otro a que Jose Manuel recibió de Eduardo cintas musicales, por lo que no teniendo aquel participación en los hechos delictivos es absuelto.

El motivo, no puede prosperar.

3. Recurso de Francisco .

En el primer motivo de impugnación formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española. En cuanto al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías a utilizas los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, no declararse culpable y a la presunción de inocencia.

Se alega falta de control judicial de las cintas y que la audición de las mismas se llevó a cabo sin haber sido citados los acusados.

El motivo ha de rechazarse, el control judicial queda acreditado por la recepción de las mismas en el Juzgado y su custodia por el Secretario y en la audición que tuvo lugar en el Juzgado Instructor por así haberlo acordado la Sala de instancia en virtud de información suplementaria y el Letrado presente en su nombre no hizo objeción alguna. Al folio 425 aparece la providencia de fecha 19 de septiembre de 1.997, citando a las partes, y en el mismo folio vuelto las correspondientes notificaciones.

En cuanto a que se ha dilatado indebidamente el proceso hay que decir que el artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autoriza la suspensión del juicio oral si revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna instrucción suplementaria, como ha ocurrido, lo que implica una cierta dilación temporal, no resultando excesiva la producida.

La conculcación de la presunción de inocencia alegada queda desvirtuada porque el vacio probatorio que comporta se desvirtúa por la propia declaración del recurrente que reconoce la propia entrega de la droga por parte de Eduardo de distintas pastillas de éxtasis.

Debe rechazarse el motivo.

En el segundo motivo de impugnación, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba.

Se sostiene que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso se deduce que no ha de tenerse como probado que el acusado Eduardo entregó pastillas de éxtasis al recurrente.

Señala como particulares: a) La declaración de Francisco de fecha 4 de marzo de 1.995 en el Juzgado de Instrucción número 2 de Almansa; b) el acta del juicio oral.

Una reiterada y copiosa jurisprudencia de esta Sala, viene declarando que ni las declaraciones de los imputados o procesados ni testificales así como el acta del juicio oral tienen el carácter de documento a efectos casacionales -cfr. Sentencias Tribunal Supremo 27 Diciembre 1.990; 27 Enero 1.993; 26 Octubre y26 Diciembre 1.996-.

El motivo, no puede prosperar.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del articulo 344 del Código Penal de 1.973, se formula el tercer motivo del recurso.

Se sostiene que dados los hechos que se debieron dar por probados con arreglo al anterior motivo parece evidente la indebida aplicación del el artículo citado.

Dada la vía casacional elegida, el respeto a los hechos probados ha de ser escrupuloso, y en el tercero de los mismos resulta probado que el acusado Eduardo entregó al recurrente, quien se limitaba a hacer de intermediario, en la venta de las pastillas de éxtasis para su distribución en las localidades próximas a Almansa, contribuyendo a la difusión y venta de las indicadas sustancias estupefacientes nocivas a la salud.

Si estos hechos se declaran probados lo que procede determinar es si se subsumen o no dentro del precepto aplicado por la Sala sentenciadora y así debe estimarse al concurrir los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo, recibir las pastillas de éxtasis y servir de intermediario para su venta entre terceras personas lo que favorece su difusión.

El motivo, no puede prosperar.

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 11.1 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación directa con el artículo 579.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el cuarto motivo de impugnación en el que se alega que la nulidad de la intervención telefónica radica en que no han sido cumplidos los requisitos exigidos fundamentalmente el control judicial.

El motivo, debe rechazarse. En efecto, con fecha 15 de noviembre de 1.994, se solicitó la intervención del teléfono 31-15-94 por los motivos que se señalan en la solicitud.

Por auto de 15-11-94, se decreta su intevención, grabación y escucha del mismo, iniciándose la misma a las 0,30 horas del día 24 de noviembre de 1.994 y el 7 de diciembre del mismo año se remiten al Jugado cintas con grabaciones y folios de transcripción y el 9 de diciembre del 94, y al folio 34 figura la diligencia de recepción de las transcripciones que se unen a la causa y quedan bajo la custodia del Secretario del Juzgado.

El dia 19 de diciembre de 1.994, se interesa la prórroga de la intervención telefónica y por auto de 20 de diciembre de 1.994 se decretaba la prorroga y el 23 de diciembre de 1.994 se remiten al Juzgado cintas y grabaciones originales y el 23 de diciembre de 1.994, se extiende por la Secretaría del Juzgado diligencia de recepción de las mismas.

Asimismo con fecha 19 de enero se remiten cintas y transcripciones al Juzgado y con fecha 19 de enero de 1.995 se reciben en el Juzgado.

Por auto de 19 de enero de 1.995, se decreta nueva prórroga de la intervención telefónica y con fecha 2 de febrero de 1.995 se remiten cintas y transcripciones y se reciben en el Juzgado por diligencia de fecha 3 de febrero de 1.995.

Con fecha 16 de febrero de 1.995 se remiten cintas y grabaciones y se reciben en el Juzgado al dia siguiente.

La nueva prórroga tiene lugar por Auto de 17 de febrero de 1.995 y el 24 de febrero del mismo año, se remiten cintas y grabaciones que quedan bajo la custodia del Secretario el dia 26 de Febrero de 1.995.

Finalmente y al ser acordado por la Sala información suplementaria y ser citadas las partes, se procedió a su audición, estando presentes los Letrados de los acusados.

Todo ello comporta, pues, un control judicial sobre la medida acordada de la intervención telefónica, que invoca en el motivo.III.