STS 34/1999, 22 de Enero de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona incoó Procedimiento Abreviado nº 54/95 contra Juan Francisco y Alvaro por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha tres de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Entre las 05'00 y las 6'00 horas del pasado día 28 de noviembre de 1994, Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales fue identificado por un miembro de la guardia civil cuando se encontraba al volante del vehículo, matrícula KJ-....-EJ , estacionado próximo a la playa de Estepona, junto a las oficinas de Correos. La intervención de la guardia civil vino motivada por el hecho de haber escuchado otro de los agentes del mimo cuerpo. minutos antes, como el citado Alvaro hablaba por teléfono desde una cabina telefónica en el puerto de Estepona, sospechando, por tenor de la conversación, de su posible implicación en un alijo de drogas. En el vehículo referido se encontraban otras tres personas, que se bajaron del vehículo y se marcharon, al ser ostensible la presencia próxima de la guardia civil, pues el agente que identificó a Alvaro se bajó de un vehículo oficial. También pudo presenciar el Agente como Alvaro se bajaba del vehículo y deba un paseo por la playa. Los agentes centraron su antención en el mar, pues advirtieron la llegada de una patera a la playa. Uno de los ocupantes de la patera depositó en la playa los seis bultos que transportaba y, cuando se dirigía con uno de ellos a donde estaba el vehículo KJ-....-EJ , Alvaro le alertó a voces de la presencia de la guardia civil, a la vez que iniciaba la huida. Pese a que el porteador del bulto también pretendió darse a la fuga, ambos fueron inmediatamente detenidos por los agentes actuantes, resultando ser el porteador el acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales. Los bultos referidos contenían una sustancia que, analizada después, resultó ser resina de hachís, con un peso conjunto de 163.000 gramos y valor, en el mercado ilícito al que indudablemente iba destinada de

37.490.000 pesetas. Aún cuando no puede precisarse con exactitud el lugar de procedencia, resulta incuestionable que el embarque de la droga se produjo en algún punto del norte de África." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Francisco y Alvaro , comoautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y de otro de Contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, al primero de ellos, a las penas aceptadas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y la de multa en cuantía de 51.000.000 de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de arresto sustitutorio, por el delito contra la salud pública y las de dos meses y un día de arresto mayor con las mismas accesorias enunciadas, y la de multa en cuantía de treinta millones, con la misma responsabilidad personal subsidiaria ya decretada, por el delito de contrabando, y el pago de la mitad de las costas de este juicio. Al segundo procede imponerle la pena de cuatro años y ocho meses de prisión menor, con las mismas accesorias ya enunciadas, y la de multa en cuantía de 51.000.000 de pesetas, con cincuenta días de arresto sustitutorio, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, por el delito contra la salud pública, y la de cuatro meses y un día de arresto mayor, con las mismas accesorias referidas, y la de multa en cuantía de cincuenta millones de pesetas, con la misma responsabilidad personal subsidiaria que la decretada para la anterior multa, por el delito de contrabando, y al pago de la mitad de las costas de este juicio.- Séanles de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.-Procédase al comiso de la droga y efectos intervenidos y dénseles el destino legal.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Reclámese del Juzgado Instructor el envío de las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Alvaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por vulneración del art. 24-2 de la C. E.

Por infracción de Ley, acogido al nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la C. E. , con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J.

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., entendiendo infringida normativa sustantiva, concretamente el art. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis d) del C. Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, en relación con los arts. 1.3. 1º y 2 de la L.O. de Contrabando 7/1981, de 13 de julio.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. por existir manifiesta contradicción entre los que se declaran probados.

Al amparo del art. 851-4 de la L.E.Cr., por entender vulnerado el Principio Acusatorio.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el Tercer Motivo, impugnando el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de enero de 1999.

Una adecuada sistemática casacional impone alterar el orden de los Motivos para su análisis a la vez que posibilita el examen conjunto de aquéllos que, como el primero y el segundo, se acogen al nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar idéntica vulneración: la del Principio de Presunción de Inocencia.

De acuerdo con tal estructura, procede estudiar el que, enumerado como cuarto y a través del art. 851-1º de la citada Ley Procesal, denuncia quebrantamiento de forma por contradicción en los hechosprobados.

Tal formulación carece de correspondencia con el escueto desarrollo que le subsigue por lo que su reproducción -a los efectos de justificar el rechazo de este apartado recurrente- es más ilustrativa que cualquier otra consideración. Dice así: "De ahí que entendamos la prueba resultante, sin que se ajustare plenamente a las normas contenidas en el art. 1.249 y 1.253 del C. Civil. Por lo aducido no puede estimarse la comisión del delito que se le imputa, y, en su consecuencia, el motivo ha de ser acogido". Como resulta obvio, el alegato nada tiene que ver con el vicio procesal denunciado. De ahí la absoluta inviabilidad de la pretensión.

Al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr. se denuncia un nuevo quebrantamiento de forma, esta vez transcendido al ámbito constitucional ya que lo censurado es la vulneración del Principio Acusatorio.

En este caso, la vía utilizada para encauzar la postulación recurrente resulta inapropiada formal y sustancialmente y, si bien la primera de las deficiencias citadas se puede dar por subsanada a virtud de la invocación de un Principio de rango constitucional, la que se refiere al contenido del Motivo no permite salvar el obstáculo que representa su incongruencia y falta de justificación, dado que su fundamento -por orfandad argumental remitido a los alegatos vertidos en los anteriores apartados del Recurso y al hecho de la conformidad prestada por el otro acusado- carece absolutamente de entidad pues el acusado tuvo, a lo largo de las actuaciones y en los puntuales momentos procesales previstos, perfecto conocimiento de los hechos que se le imputaban y el Tribunal no se ha desviado de la acusación formulada al imponer la condena.

Entendido pues el Principio Acusatorio -cuya vigencia en el proceso penal español es indudable y deriva de la exigencia de garantías procesales que recoge el artículo 24 de la Constitución y de la consagración del principio de legalidad que se afirma en el 25 de la misma- como aquél cuya efectividad impone una correlación entre la acusación formulada y la sentencia que sobre esa acusación se pronuncie, con lo que se habrá posibilitado al acusado conocer la infracción que se le atribuye y, con antelación suficiente, a llegar y proponer prueba y participar en la que se practique, cerrándose cualquier posibilidad de condena sorpresiva por algo de que antes no se le acusó ni contra lo que no pudo articular una estrategia de defensa. Por ello su virtualidad impone -según los términos de la Sentencia 43/97 del T.C.- para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación (S.T.C. 134/86). Tales determinaciones avalan definitivamente el anunciado rechazo del Motivo.

El primer y segundo Motivo se acogen a la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el a art. 24-2º de la C.E. El segundo apartado da por reproducidas las alegaciones sostenidas en el que le precede, por lo que "en aras de la brevedad y economía procesal" reduce su argumentación a afirmar que en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no se pudo constatar que el acusado actuase tal y como se ha indicado en la prueba testifical, ya que todo lo ocurrido fue debido a la casualidad. Dicho planteamiento, pues, posibilita la respuesta conjunta que ahora desarrollamos.

Se dice en el Recurso: "La Presunción de Inocencia del acusado Alvaro no fue desvirtuada por ninguna de las pruebas ofrecidas de cargo y practicadas en el juicio" (sic). Seguidamente se formula una proclama de respeto a la exclusiva función jurisdiccional de evaluación de la prueba para, después de sostener que las pruebas practicadas se han realizado sin respetar las vías procesales y han sido obtenidas con violación de derechos fundamentales lo que provoca la nulidad prevista en el art. 11-1 de la L.O.P.J. a virtud del efecto desencadenado por la llamada teoría de los "frutos del árbol envenenado".

En definitiva, el recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia toda vez que la interceptación de la conversación telefónica no estaba autorizada judicialmente, además de que el Guardia Civil que la oyó no testificó en el juicio oral al estar dado de baja por un problema mental.

Pues bien, la lectura del Motivo pone de relieve una mixtura dialéctica reveladora de su forzada presentación en la que se violenta el respeto debido a la tarea valorativa del Tribunal "a quo" a partir de una calificación equivocada del testimonio del Guardia Civil que oyó la conversación telefónica y de unas lógicas aunque inverosímiles explicaciones exculpatorias del acusado. Por ello, llegados a este punto ya podemos afirmar que nuevamente el socorrido Principio constitucional invocado se utiliza para justificar la apertura deun debate casacional en este caso heterodoxo dada la estructura de su presupuesto inicial y la real existencia de un patrimonio probatorio cuyo signo incriminador está explícitamente motivado en la combatida en cumplimiento del deber impuesto por el art. 120-3º de la C.E.

En el caso de autos no estamos en presencia de un supuesto de intervención telefónica protegido en la Constitución y desarrollado en el art. 579 de la L.E.Cr., pues no se ha producido la interceptación de la comunicación telefónica ni la grabación de la conversación, sino que ésta fue oída por uno de los Guardias Civiles de forma espontánea.

Por otra parte, la causa que impidió a aquél testigo comparecer en el acto de la vista no está absolutamente acreditada en cuanto al alcance que su padecimiento podría tener sobre la percepción de lo por él oído cuando, además de tal extremo, entraría de lleno en el campo de la valoración sobre la credibilidad de su testimonio.

En todo caso -como afirma el Ministerio Fiscal- la percepción auditiva del testigo incomparecencia, traída al proceso por la vía del testimonio de referencia, no tiene sobre la prueba existente otra relevancia que ser origen de una noticia luego confirmada y corroborada por acreditaciones concluyentes. Así, el Tribunal contó con el testimonio directo de los Guardias Civiles que observaron el comportamiento del acusado y le oyeron gritar sobre la presencia policial a fin de alertar a quién había desembarcado con la mercancía. Así se constata con el contenido del fundamento jurídico segundo: "Los datos reflejados en el "factum" se derivan de los testimonios de los agentes actuantes en el plenario: uno de ellos narró como identificó a Alvaro y aportó el testimonio de referencia relativo a la conversación telefónica escuchada por otro compañero, imposibilitado por enfermedad consistente en trastornos psíquicos de acudir al plenario. Otro de los agentes le escuchó gritar anunciando la presencia de la Guardia Civil, a la vez que emprendía la fuga. Ningún reparo válido cabe hacer al acceso de la prueba referida al plenario. No existe, por tanto, la menor duda de que la presencia de Alvaro en el lugar a esas horas estaba exclusivamente motivada por su propósito de colaborar en el desembarco y transporte del hachís, pues no es imaginable explicación alguna distinta a todos los datos consignados." (sic)

Dicha probanza sirve para soportar, a través de un proceso evaluador lógico, racional y explicitado, la conclusión inculpatoria que, residenciada en el comportamiento del acusado, revela como aquel -en vez de responder a razones inverosímiles de esparcimiento- tenia como finalidad la espera en el lugar concertado para recoger transportar y destinar al tráfico la resina de hachís que fue intervenida.

Por lo tanto, a partir de las reglas básicas y, por reiteradas, jurisprudencialmente consolidadas para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional aludido, que pueden resumirse -de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala (entre los que, por todos, se citan los de las Sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo, 4 de junio, 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 ó 12 de mayo de 1997)-, en los siguientes términos: "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 LEcriminal. y 117.3º C.E.)", no cabe en el presente supuesto aceptar reproche de insuficiencia, ausencia probatoria o tacha de arbitrariedad en la conclusión deductiva que resume el proceso evaluador jurisdiccional, razón por la cual se desestiman ambos Motivos.

El tercero de los apartados del Recurso toma el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis d) del C. Penal, en relación con los arts. 1-3º, 1º y 2º de la L.O. 7/82, de 13 de julio.

Cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal en lo relativo a la tipificación del Delito de Contrabando, la cual, aún cuando no es cuestionada con autonomía impugnativa, si merece específica consideración a la vista de la nueva línea jurisprudencial emitida en torno a dicha cuestión.

Por lo que respecta a la otra infracción sustantiva denunciada, es el integral respeto debido al "factum" el que hace inviable tal censura. Sólo desde una hipótesis fáctica diferente es posible sostener -como hace el recurrente- la ausencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo. De ahí que el autor delRecurso derive su argumentación hacia esferas valorativas de la prueba que, además de serle ajenas resultan inapropiadas en razón de la vía casacional elegida para formular la postulación exculpatoria de su patrocinado. La reiteración expositiva que en tal orden de cosas pone de relieve el Motivo sólo resulta acreedora de una concisa respuesta que, apelando exclusivamente a la inalterabilidad fáctica resultante de los precedentes Motivos, aboca a la desestimación del que ahora se ha analizado.

Es la vía impugnativa abierta la que permite que en relación con el delito de Contrabando se active la doctrina sentada por este Tribunal a partir del criterio adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997, (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre) que plasma el acuerdo del Pleno de dicha fecha y a cuya virtud se señala que, en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas, pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no sería posible y en cuanto que la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estima procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional. En tanto que dicha determinación es favorable al recurrente, por lo mismo y a tenor de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Cr., debe hacerse extensiva al resto de condenados que no han recurrido.

Por todo ello, se ratifica el anunciado rechazo del Recurso, pese a lo cual y en aplicación de meritada doctrina jurisprudencial, procede la absolución de los acusados por el Delito de Contrabando, lo que se reflejara en la parte dispositiva de la Sentencia que a continuación se dicta.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Alvaro , contra la sentencia dictada el día tres de octubre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial Málaga, Sección Segunda, en la causa seguida contra el mismo y otros por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Debiendo DECLARAR HABER LUGAR A CASAR Y ANULAR la sentencia ya referida en los términos contenidos en la presente resolución jurídica respecto al Delito de Contrabando.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Juan Francisco , nacido el 13-2-64, natural de Cazalla de la Sierra (Sevilla) y vecino de Estepona, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Gonzalo y de Ana María , cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa bajo fianza de 100.000 ptas.; Alvaro , nacido el 3-11-55, natural del Puerto de Santa María (Cádiz) y vecino de Estepona, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Emilio y de Lidia , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa bajo fianza de 250.000 ptas.; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes: