STS 780/1999, 19 de Mayo de 1999
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1824/1998 |
| Número de Resolución | 780/1999 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Fidel contra auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, por el que se desestima la solicitud de revisión de la condena impuesta por sentencia de 3 de Abril de 1996 por delitos contra la salud pública y de contrabando y falsedad en documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona instruyó sumario con el número 3/95 contra los procesados Fidel , Paulino , Silvio , Jose Pablo y Luis Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 3 de Abril de 1996 dictó sentencia contra la que se preparó recurso de revisión de la condena impuesta en dicho procedimiento por el procesado Fidel , resuelto por auto de 28 Septiembre de 1998, que contiene los siguientes hechos:
"PRIMERO.- En la ejecutoria de la causa de las referencias al margen la representación del penado Fidel interesó la revisión de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 3 de Abril de 1996, que ganó firmeza, en la cual fue condenado como autor responsable de los delitos contra la salud pública y continuados de contrabando y falsedad de documento oficial, con la agravante de reincidencia, por el primer delito a la pena de 7 años de prisión mayor y multa de 20.000.000 de pts., y por el segundo a la de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 3.000.000 de pts. con arresto sustitutorio de un mes.
La revisión interesada por la representación del condenado propone la supresión de la condena por el delito de contrabando".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"No ha lugar a revisar la sentencia expresada en el hecho primero de este auto. Notifíquese a las partes y personalmente al penado, y comuníquese al Centro Penitenciario donde cumple condena".
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, por error de derecho, previsto en el art. 849.1º LECr., por la inaplicación debida de la disposición transitoria segunda de la LO 10/95, en relación al art. 2.2 CP. contenido en la misma.5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 7 de Mayo de 1999.
ÚNICO.- El único motivo del recurso se basa en la infracción del art. 2.2 CP. Considera la Defensa que el nuevo Código Penal (L.O. 10/95) es más favorable al recurrente, dado que permite absorber en el delito de tráfico de drogas la infracción propia del contrabando.
El Ministerio Fiscal apoya la pretensión del recurrente.
El recurso debe ser estimado.
Tal como lo señala el Ministerio Fiscal, esta Sala viene decidiendo, a partir de la STS de 1-12-97, que entre los delitos de tráfico de drogas y el de contrabando, cuando el autor ha introducido en España sustancias alcanzadas por la prohibición de tenencia y tráfico de drogas, sólo existe un concurso de normas que se resuelve de acuerdo con el criterio del art. 8,3º CP.
A los efectos de permitir al recurrente disponer de una doble instancia, la Audiencia deberá dictar un nuevo auto, eliminando la pena por el delito de contrabando, no sólo respecto del recurrente, sino, según lo establecido en el art. 903 LECr., en relación a los tres condenados por el Tribunal a quo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Fidel , contra auto dictado el día 28 de Septiembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y de contrabando; y en su virtud, casamos y anulamos dicho auto, disponiendo el reenvío de la cuestión al Tribunal de instancia para que, de acuerdo con lo establecido en esta sentencia, dicte nuevo auto revisando la condena impuesta al recurrente con el alcance del art. 903 LECr. Asimismo se declaran de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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