STS 873/1999, 27 de Mayo de 1999
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1153/1998 |
| Número de Resolución | 873/1999 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Natalia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que la condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por la Procuradora Sra. Espallargas Carbo.
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- El Juzgado de Instrucción número 29 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 1997, contra Natalia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha doce de Mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En el momento de su detención se ocupó a la procesada dos billetes con los itinerarios Medellín-Bogotá-Málaga-Madrid y Madrid-Bogotá-Medellín así como 218 dólares. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Destrúyase la droga ocupada y adjudíquese al Estado el dinero (218 dólares) intervenido.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional poresta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de Natalia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Natalia , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de proporcionalidad delito-pena en relación con el artículo 15 y artículo 1 de la Constitución y el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por entender que la resolución que se impugna vulnera el principio de proporcionalidad delito- pena, por aplicación indebida del concepto de "notoria importancia" del artículo 369 del Código penal, considerando este principio esencial al Derecho Penal, de forma que el exceso en la imposición de la pena sino puede tacharse quizá de cruel o inhumano (proscripción en el artículo 15 de la Constitución Española) si conlleva al menos una quiebra de valores superiores al ordenamiento jurídico como la justicia (artículo 1 de la Constitución Española).
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial. Por entender que la sentencia recurrida incurre en vulneración del mismo, en base a que con los mismos presupuestos fácticos se vienen aplicando por la misma Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, que ha dictado la resolución que se impugna, preceptos penales distintos para hechos idénticos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de los dos motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Mayo de 1999.
Los dos motivos planteados invocan la vulneración de los principios de proporcionalidad y de igualdad que se derivan de los artículos 14 y 15 de la Constitución, precepto el citado en último lugar que se trae aquí a colación por estimar cruel e inhumano, según el recurrente, el criterio jurídico que no se adecúe a la necesaria proporción entre el delito cometido y la pena a imponer. En cambio el artículo referente a la igualdad pretende relacionar el punto de vista condenatorio seguido por la resolución impugnada, con el que se mantuvo en las distintas sentencias que indica pronunciadas que fueron por la Audiencia Provincial de Madrid. Mas severo aquel, más benévolo éste.
En definitiva se pretende negar la gravedad del subtipo contemplado en el artículo 369.3 del Código penal, por notoria importancia de la droga intervenida, que en este caso (supuesto acaecido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas) se trataba de algo más de setecientos gramos de cocaína, con una pureza del 76'5 %. Para ello, aún reconociendo que la doctrina tradicional fija el límite de tal notoriedad en 120 gramos, cree que con la vigencia del nuevo Código ese límite ha de ser modificado, en elevación cuantitativa, tal y como han hecho algunas Audiencias.
El problema, ciertamente novedoso, ha sido ya tratado por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, con la autoridad que la misma debe al menos suponer respecto de los restantes Tribunales penales del País (ver por todas la Sentencia de 15 de abril de 1999).
Es cierto que algunas Audiencia hablan de la proporcionalidad que debe imperar entre la pena a imponer y lo que es un delito abstracto o de tendencia, cuando hablan de la gravedad de las penas del vigente Código que hacen dudar de lo criterios jurisprudenciales antes establecidos en el anterior Código, a la hora de señalar los limites de la notoria importancia, cuando hablan, en fin, del criterio benévolo que ha de mantenerse cuando se trata de simples intermediarios.Frente a ello ha de manifestarse que el principio de legalidad, la práctica diaria y el criterio tradicional no permiten considerar la benevolencia en la actuación de quienes, como tales intermediarios o transportistas, se hacen imprescindibles en el tráfico de estupefacientes y alucinógenos, con el gravísimo daño que, en distintos aspectos, se hace recaer sobre la sociedad.
Reiterando lo expuesto en la Sentencia de 28 de enero de 1999 y como dice la Sentencia de 14 de diciembre de 1995, la determinación de límites cuantitativos para llegar a la notoria importancia así como para presumir la tenencia preordenada al tráfico, supone establecer criterios imprecisos, irritantes a veces, incluso contingentes y variables, mas no cabe duda que necesarios. Ese "quantum limite" es preciso para la mejor orientación de los propios jueces.
Cualitativa y cuantitativamente no deben ser objeto de variación alguna porque no se trata de criterios sometidos a fluctuaciones económicas. Tales límites han de tener en cuenta los datos y circunstancias que alrededor del hecho se propicien (peso, pureza, calidad, origen de la sustancia tóxica, etc.). Según los casos deberá hablarse de peso bruto en relación a la pureza, o de peso específico de concentración según la preparación científica del producto, pues no puede olvidarse que la riqueza base indica la categoría de la droga en la idea de que a mayor pureza habrá también mayor peligrosidad y mayor perjuicio público. En consecuencia a mayor pureza, menor cantidad para incidir en la notoriedad o en la tenencia para el tráfico (ver las Sentencias de 29 de mayo y 12 de junio de 1991 y 30 abril de 1993).
Finalmente se ha de tener presente en esa operación intelectiva que también el acusado puede ser consumidor, con lo que es obligado, antes de establecer la cantidad destinada al tráfico, restar lo que corresponda para el propio consumo (siempre sobre cálculos indiciarios), tal y como señala la Sentencia de 30 de abril de 1993 acabada de citar.
Pero como siempre se trata de razonamientos indicativos o indirectos, porque subjetivamente se está en el área de lo volitivo, intelectual o anímico, es evidente la peligrosidad de sentar conclusiones inamovibles porque las necesidades de cada persona drogada o las posibilidades económicas junto a la también posibilidad de conservación de la droga sin detrimento de la calidad, podrían dar lugar a acuerdos distintos, que no serían, sin embargo, contradictorios (Sentencia de 28 de enero de 1993).
Las "reglas de aproximación" de la doctrina, establecidas en todas estas cuestiones, no dejan de ser, como se ha apuntado, sino razonamientos indicativos, de ahí la peligrosidad de sentar conclusiones inamovibles si se tienen en cuenta las distintas posibilidades que pueden producirse, ya por las necesidades propias del sujeto ya por el deseo personal de conservar la droga previsoriamente para el propio consumo sin detrimento de su calidad. Lo que ha de quedar claro, dentro de tanto supuesto de caso concreto, es que, quiérase que no, han de señalarse de principio aquellas normas orientativas siempre supeditadas al justo criterio de los jueces.
El problema por lo que se refiere a las tablas indicativas, está claramente definido por el Tribunal Supremo a través de numerosas resoluciones. A título meramente indicativo señalamos las Sentencias de 10 de febrero y 20 de enero de 1997, 16 de diciembre, 4 de octubre y 29 de enero de 1996, por citar de entre las últimas, en todas las cuales se hace expresa mención de esos 120 gramos como punto inicial para evaluar, en la cocaína, la notoria importancia.
El nuevo Código Penal en nada ha de modificar el criterio jurisprudencial porque el espíritu del legislador es el mismo en uno y en otro Código. Tampoco cabe hablar de la proporcionalidad entre la transcendencia del hecho delictivo y la cuantía de la pena, como requisito primario para que los jueces hagan o no aplicación de la norma penal, pues ello supondría la arrogación de atribuciones inadmisibles que incidirían en lo que es función del Poder legislativo, lo que nada tiene que ver con la facultad que el artículo
4.3 del vigente Código contiene, para que los jueces puedan dirigirse al Gobierno en orden a la derogación o modificación del precepto de que se trate, "sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia", en todos aquellos casos en los que aquellos crean, en ese caso concreto, que la pena establecida es excesiva, "atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".
De otro lado es evidente que los conceptos utilizados por las leyes pueden estar en su inicio determinados o indeterminados, sin perjuicio de que después, cuando llega el momento de juzgar el caso concreto, se determine la pena de manera exacta, ya sea porque de manera determinada venga fijada en el concepto base, ya sea porque se haya razonado conveniente y lógicamente la conversión del concepto indeterminado en una pena ya entonces determinada tras el proceso deductivo asumido por los jueces.
Es ese sentido en el que puede afirmarse que el concepto indeterminado de la "notoria importancia",como subtipo agravado del tráfico de drogas, ha sido reiterada y pacíficamente determinado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no en virtud de una mera arbitrariedad, sino en función de la lógica dentro de la discreccionalidad que la Ley concede al Juez. Ello no obstante es evidente que las modificaciones introducidas en el nuevo Código respecto de las penas, y el endurecimiento de alguna de ellas, han aconsejado ya una nueva consideración sobre las "reglas de aproximación" en estos temas establecidas.
El motivo se ha de desestimar porque, en ese nuevo análisis que debe hacerse sobre las llamadas "reglas de aproximación", la Sala General de Magistrados de esta Sala Segunda, en su reunión de 5 de febrero de 1999 (reunión autorizada por el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y tras meditar y discutir sobre tal cuestión ciertamente importante por las penas que la misma trae consigo, la Sala General, se repite, acordó por unanimidad, tras largos debates, mantener los criterios hasta ahora aducidos para fijar los límites en este caso de la notoria importancia.
No se vulneró pues ni la debida proporcionalidad ni menos aún la igualdad si algunos Tribunales han procedido indebidamente en cuestiones semejantes a las aquí tratadas.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Natalia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha doce de Mayo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Zaragoza 289/2001, 30 de Junio de 2001
...como importantes, es decir 120 gramos, punto inicial para evaluar tal cualificación. (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril y 27 de mayo de 1.999, entre De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Sandra y Domingo , por haber realizado mater......
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