STS 1529/1999, 2 de Noviembre de 1999

La sentencia recurrida condenó a Luis Pedro y a Marco Antonio como autores de dos delitos, uno de robo y otro de violación, ambos penados por separado. Se aplicó el CP 95 (art. 242.2) para el primero y, por apreciarse dos atenuantes (embriaguez y reparación parcial del daño) y una agravante (despoblado), se bajó un grado (art. 66.4ª) y se sancionó con dos años de prisión, mientras que para el segundo se aplicó el CP 73, y con una atenuante (embriaguez) y una agravante (despoblado), se castigó con catorce años de reclusión menor, penas iguales para cada uno de los dos procesados.

Ambos condenados, por medio de un solo escrito, han recurrido en casación por siete motivos en los que, en lo sustancial, se plantean dos cuestiones diferentes: 1ª. La relativa a la presunción de inocencia (motivos 2º, 3º y 4º), al cuestionarse la suficiencia, como prueba de cargo, de las declaraciones de lasvíctimas, dos mujeres dedicadas a la prostitución a las que en una explanada despojaron de sus joyas y dinero con amenazas de sendas armas blancas y con un posterior acceso carnal. 2ª. La referida a la atenuante de embriaguez, aplicada por la Audiencia como simple, respecto de la cual se alega un quebrantamiento de forma (motivos 1º y 7º) y se pretende su aplicación como eximente completa (motivo 5º) o incompleta (motivo 6º).

Estudiaremos en primer lugar lo relativo la presunción de inocencia, pues de su resultado depende la absolución o condena, dejando para el final lo relativo a los efectos de la embriaguez, pues, excluida su aplicación como eximente, cuestión que no puede ofrecer duda en el caso presente, lo que al respecto se resuelva sólo puede incidir en la cuantía de la pena.

Ya adelantamos que han de rechazarse todos los motivos, salvo el 6º, pues entendemos que en el caso no debió aplicarse una atenuante simple por la embriaguez reconocida por la Audiencia, sino una eximente incompleta, con la consiguiente rebaja de penas.

A la presunción de inocencia, como ya se ha dicho, se refieren los motivos 2º, 3º y 4º de este recurso.

En el 2º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por estimarse que la Audiencia Provincial no debió considerar como suficiente prueba de cargo la declaración de las dos mujeres, víctimas del robo y de la violación, que declararon como testigos en el acto del juicio oral.

En el motivo 3º, por el mismo cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se vuelve a alegar violación del mismo derecho fundamental, pero en relación con un extremo concreto, la concurrencia de armas para los delitos referidos, respecto de lo cual se niega la existencia de prueba.

Luego en el motivo 4º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 429.1º CP 73, pero sus alegaciones, en su mayor parte, se refieren a la inexistencia de prueba de cargo, con repetición de lo antes expuesto en los motivos 2º y 3º.

La propia forma de argumentar que aparece en estos tres motivos revela que su pretensión de absolución, en esta vía procesal del recurso extraordinario de casación, está condenada al fracaso: hubo prueba de cargo, lícitamente aportada y suficiente para justificar la condena.

De todos es conocido cómo la valoración de la prueba, en el sistema procesal de juicio oral y única instancia, que es el original de la LECr. y el que ahora subsiste cuando conoce del plenario un Tribunal colegiado, es materia de la exclusiva competencia de la Sala que preside el juicio, como se deduce de lo dispuesto en el art. 741 LECr, de modo que el órgano que conoce de la casación sólo puede verificar si realmente hubo prueba de cargo, si ésa ha de considerarse válida por reunir las garantías exigidas por la Constitución y la Ley y, finalmente, si esa prueba de cargo, lícitamente aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como fundamento de la condena penal de que se trate.

La propia exposición de los tres motivos que estamos examinando revela que hubo prueba de cargo, así como que ésta fue practicada en el juicio oral, donde declararon los propios acusados, las dos víctimas en calidad de testigos y los tres guardias civiles que recogieron en la carretera a las ofendidas a raíz de los hechos de autos, así como otros testigos y los correspondientes peritos, particularmente los psicólogos que emitieron informe escrito y contestaron a las preguntas que las partes les formularon en el plenario sobre las secuelas que quedaron a las víctimas.

Nadie puede poner en duda que existió prueba de cargo practicada con todas las garantías.

Lo que los recurrentes cuestionan es la suficiencia de esta prueba de cargo, impugnando el que la Audiencia haya concedido su crédito a las declaraciones de las víctimas en base a la concurrencia de motivos espurios en sus manifestaciones incriminatorias, por estimar, además, que no existieron datos objetivos corroboradores de esas declaraciones testificales y porque, se dice, en las mismas existieron unas contradicciones que se detallaron en el escrito de recurso y en la exposición oral del acto de la vista. De todo ello, los recurrentes deducen que el Tribunal de instancia tenía que haber reconocido como adecuadas a la verdad las manifestaciones de los procesados que admitieron el hecho de la sustracción de las joyas y el dinero, así como que existieron relaciones sexuales, pero añadiendo que éstas fueron, no impuestas por amenazas, sino voluntariamente consentidas, y que en ningún caso hubo uso de armas.La credibilidad de los acusados y testigos es precisamente la materia, de todas aquellas que forman parte del conglomerado de la valoración de la prueba, en que mayor peso tiene el principio de inmediación, y consiguientemente donde más fuertes son los argumentos para reconocer la prevalencia que han de tener los criterios del Tribunal de instancia, que es el que preside el acto del juicio oral y, por tanto, tiene contacto directo con quienes allí declaran, cuando como aquí ocurrió, aparece razonada la prueba de modo amplio y con la necesaria claridad.

Sólo si advirtiéramos una falta de razonabilidad en la argumentación de la Audiencia respecto del examen de la prueba, podríamos ahora en casación proceder a la revisión de la valoración que se hizo en la instancia.

Tal no ocurrió en el caso presente:

1. En cuanto a los pretendidos móviles espurios, hay que decir que no han de considerarse tales, como posibles vicios para restar credibilidad a las declaraciones de los testigos, que al propio tiempo son víctimas de un delito, los sentimientos de aversión contra los autores de los hechos delictivos que pudieran derivarse del comportamiento observado por éstos precisamente en la realización de esos mismos hechos. Si las dos víctimas estaban indignadas por el robo y la violación de que habían sido objeto, tal indignación, consecuencia natural de la brutalidad a la que fueron sometidas, no habrá de considerarse móvil bastardo con aptitud para poner en duda la veracidad de sus manifestaciones, sino reacción legítima contra el delito de que fueron víctimas.

2. En cuanto a la existencia de datos objetivos corroboradores de las manifestaciones de las víctimas, aparte del hallazgo del preservativo usado en el lugar de los hechos, que igualmente habría podido existir de haber ocurrido como afirman los procesados, las declaraciones de los tres guardias civiles que acudieron como testigos al acto del juicio ponen de manifiesto la realidad de una circunstancia a la que ha de darse especial valor en el caso presente: la presencia de las dos víctimas en una carretera secundaria, próxima al lugar de los hechos, en la fría madrugada de un día de enero, lejos de su domicilio, por donde afortunadamente pasaron dos coches de la Guardia Civil que las recogieron, cuyos ocupantes pudieron ver el lamentable aspecto que las dos mujeres presentaban y escuchar cómo habían sido despojadas de sus joyas y dinero, y luego obligadas a mantener relaciones sexuales.

3. También ha de darse valor como dato corroborador a la realidad de las secuelas psicológicas que la Audiencia Provincial reconoce como hechos probados a la vista de la prueba pericial practicada en el mismo acto del juicio oral, secuelas que no tienen otra explicación que la admisión como verdaderas de esas relaciones sexuales conseguidas con amenazas. El solo hecho de las sustracciones con relaciones sexuales consentidas libremente nunca podría servir para explicar la existencia de esas secuelas que se recogen al final del relato de los hechos probados.

4. Ciertamente, no hubo ni lesiones en las víctimas ni roturas o deterioros en sus ropas, como alegan los recurrentes; pero esto es coherente con la forma en que ocurrieron los hechos tal y como los narra la sentencia recurrida: ellas ante la amenaza de la navaja y cuchillo, la soledad del paraje, la decisión con que ellos actuaron y el estado de embriaguez en que se encontraban, para evitar males mayores, decidieron no ofrecer resistencia física, incluso colaborando con el ofrecimiento de los preservativos que se utilizaron y en la adopción de las difíciles posturas que eran necesarias para poder tener accesos vaginales con el pene en el interior de un coche pequeño (Opel Corsa), una pareja en la parte delantera y otra al mismo tiempo en la trasera. Por otro lado, la experiencia nos enseña la frecuencia con que las mujeres, ante las amenazas existentes, deciden actuar en la forma en que lo hicieron las dos aquí ofendidas, para acabar antes lo que consideran inevitable y para no sufrir daños físicos.

   Hay que decir aquí, y con esto contestamos a la primera parte de las alegaciones del motivo 4º, que esas amenazas con cuchillo y navaja en las circunstancias expuestas fueron suficientes para integrar el elemento típico de la intimidación exigido para el delito de violación del nº 1º del art. 429 CP 73, aplicado correctamente en el caso presente.

5. Además, hay que añadir que carece de sentido el que, si ellas estaban dispuestas a repetir las relaciones carnales que habían tenido en el piso, se marcharan de allí para tenerlas voluntariamente en un sitio y condiciones mucho más incómodas (dentro de un coche en un descampado). Parece más creíble lo que ellas dijeron: que salieron del piso ellas con la intención de que las llevaran a sus casas, siendo engañadas y trasladadas al lugar solitario donde fueron robadas y violadas.

6. Ciertamente, como pone de manifiesto el escrito de recurso, en las declaraciones de las víctimasdel hecho hay algunas contradicciones que fácilmente se pueden comprobar, y que la Sala de instancia reconoce cuando nos dice (Fundamento de Derecho 3º, pág. 6) "sin que existan contradicciones entre ambas sobre los hechos nucleares configuradores de los delitos que ahora nos ocupan". Pero, a la vista del conjunto de pruebas practicadas y de los argumentos antes expuestos, estimamos aquí razonable que esas contradicciones no referidas al hecho por el que se condena (los robos y las violaciones en el descampado dentro del coche) hayan sido consideradas por la Audiencia como no suficientes a los efectos de excluir la credibilidad de los testimonios de las víctimas.

7. Por último, hemos de tener en cuenta también que, a diferencia de lo que suele ocurrir en estos casos, en que la víctima es única y, por tanto, hay un solo testigo como prueba de cargo, en el presente fueron dos las ofendidas y dos las personas que declararon en el juicio oral como testigos.

   Ciertamente, hay muchos argumentos en favor de la razonabilidad de la valoración que de la prueba hizo la Sala de instancia. Hubo suficiente prueba de cargo practicada en el juicio oral. Una condena con tal prueba es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Y lo que aquí se ha dicho vale también para considerar que existió asimismo prueba respecto del uso de un cuchillo y una navaja por parte de los dos acusados en estos dos atentados contra el patrimonio y contra la libertad sexual de dos mujeres que estamos examinando, extremo al que se refiere específicamente el motivo 3º.

   Quedan así desestimados los motivos 2º, 3º y 4º.

Pasemos ahora a examinar la otra cuestión que constituye el contenido de este recurso, la relativa a la embriaguez que la Audiencia Provincial apreció como circunstancia atenuante simple y los recurrentes pretenden que se considere eximente completa (motivo 5º) o incompleta (motivo 6º), refiriéndonos, antes de entrar en el fondo de este tema, a una cuestión de forma que constituye el contenido de los motivos 1º y 7º.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE por haber sido indebidamente rechazada una prueba con la consiguiente indefensión.

El mismo contenido tiene el motivo 7º formulado por el cauce del nº 1º del art. 850 LECr.

Tiene razón el recurrente, en cuanto que por auto de 22 de enero de 1.998 se inadmitió sin justificación una prueba que había sido correctamente propuesta en el escrito de calificación provisional de la defensa y era pertinente.

Se trataba de una pericial sobre la intoxicación alcohólica de los dos acusados en la fecha de los hechos, a practicar tras el reconocimiento de estos y el examen de las declaraciones del testigo Jose Pedro (folio 187) y demás actuaciones.

Ciertamente no se pretendía una prueba de alcoholemia, imposible dos años después de los hechos, sino que, previos los estudios correspondientes, pudieran ser interrogados en el juicio dos peritos sobre la eficacia que la ingestión del alcohol pudo tener en la imputabilidad de los procesados.

Para la pertinencia de esta prueba los acusados se apoyaban en que antes, la propia Audiencia, en un auto de 21 de enero de 1.997, por el que se había estimado apelación contra una denegación de prueba testifical (el testigo referido, Jose Pedro , el camarero que sirvió bebidas alcohólicas a los dos procesados horas antes de los hechos de autos), se había pronunciado expresamente en favor de esa prueba testifical, entre otras razones, porque podía servir de base para "otras pruebas relacionadas con el grado de imputabilidad de los agentes, como pudiera ser la pericial médica".

Y es esta pericial médica la que se propuso en el escrito de calificación provisional y fue rechazada, además sin motivación alguna, pues en el auto referido sólo se hacía una referencia genérica al art. 659 LECr.

Protestó la parte que la había propuesto por medio de un escrito (folio 80) con lo que quedaron cumplidos los requisitos formales para la futura denuncia en casación.

Como, por otro lado, la prueba era pertinente, conforme a lo antes expuesto, es claro que tienenrazón los recurrentes cuando alegan el indebido rechazo de una prueba necesaria para su defensa: pretendía apoyarse en la pericial denegada para razonar en pro de los importantes efectos que habría de reconocerse a la situación de embriaguez en la que ambos se encontraban en la madrugada del 24 de enero de 1.996, cuando ocurrieron los hechos ahora enjuiciados.

Ciertamente esta pericial no debió denegarse.

Sin embargo, entendemos que carecería de sentido el que nosotros ahora estimáramos la existencia del quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr y acordáramos, en consecuencia, la retroacción del procedimiento al estado en que tenía cuando éste se produjo, con la necesaria repetición del juicio oral y los graves inconvenientes de todo orden que esto traería consigo.

Como luego veremos, es de todo punto evidente que nunca podría aplicarse al caso la eximente completa a la que se refiere el motivo 5º del presente recurso. Por ello, la cuestión de fondo en este tema queda reducida a determinar si ha de apreciarse la incompleta que también reclaman los recurrentes (motivo 6º) o la atenuante ordinaria del nº 2º del art. 9 CP 73 que aplicó la Sala de instancia.

Vamos a estimar este motivo 6º, como a continuación explicamos, aplicando al caso la eximente incompleta, con lo que entendemos queda satisfecha la pretensión del recurrente y evitamos la retroacción del procedimiento con el indeseado efecto de la celebración de un nuevo juicio.

Veamos en qué nos fundamos para apreciar la concurrencia de la citada eximente incompleta:

1. En primer lugar, como ya hemos anticipado, no puede caber duda alguna respecto de la no aplicación al caso de la eximente completa de embriaguez que, como de todos el conocido, ha de ser plena y fortuita para merecer eficacia tan cualificada, siendo claro, como lo es, que aquí tal plenitud nunca pudo existir: los hechos ocurridos nos revelan que los acusados actuaron con una lucidez incompatible con la embriaguez plena.

   En efecto, los hechos probados nos narran un concierto de los dos acusados con una prostituta para la prestación, por ella y una compañera, de unos servicios sexuales, un viaje en coche hasta un piso de un pueblo de la provincia, el mantenimiento de relaciones sexuales en ese piso, su salida ante el ruego de una de ellas para que la llevaran a casa, el engaño por el que cambiaron el itinerario y las trasladaron a un despoblado donde las quitaron joyas y dinero y las sometieron a nuevas relaciones carnales.

   Ciertamente, este comportamiento no pueden tenerlo unas personas en estado de embriaguez plena.

2. Las razones expuestas en el apartado anterior, que son las mismas que recoge el Fundamento de Derecho 7º (al final) para justificar la apreciación de la embriaguez como atenuante simple del art. 9.2º CP 73, sirven para excluir la eximente completa, pero no para impedir su apreciación como incompleta.

   Partimos de la sentencia recurrida en cuanto que aprecia la realidad de una fuerte embriaguez a las 2,30 horas de la madrugada, cuando los dos acusados abandonan el local donde servía como camarero el referido testigo Jose Pedro , habiendo declarado también sobre este extremo otro testigo en el plenario, Gustavo , como bien pone de manifiesto el citado Fundamento de Derecho 7º.

   Lo que ya no es correcto es aplicar sólo la atenuante simple porque "no se ha demostrado qué hicieron y el estado en que se hallaban más tarde" (más tarde de las dos y media). La falta de prueba sobre este extremo no puede resolverse en contra del reo ("in dubio pro reo). Además, parece lo más natural entender que continuó la noche de diversión y copas que tuvo su culminación en los graves comportamientos que estamos examinando. No se pudo precisar la hora en que los dos acusados entraron en contacto con Angelina en el local denominado " DIRECCION000 ", ni tampoco el tiempo que transcurrió en la recogida de la compañera, en echar gasolina y en llegar al piso del pueblo de Mendillori, así como tampoco el que permanecieron en el piso en ese primer episodio de relaciones sexuales y conversaciones, todo ello de carácter lícito. Sólo conocemos que a las 6 de la mañana de ese día 24 de enero de 1.996 ya salían todos del piso y se introducían en el coche de nuevo para regresar a Pamplona cambiando los acusados el itinerario para llegar al descampado donde se produjo ese otro segundo episodio cuya gravedad en unión de otras circunstancias es lo que nos conduce a estimar que la embriaguez no fue tan simple como apreció la Audiencia.

   En efecto, son las circunstancias concretas en que los hechos delictivos se cometieron las que noshacen llegar a la conclusión de que la embriaguez tuvo que ser grave, pese al viaje que hicieron y las relaciones sexuales que mantuvieron. Los procesados eran dos jóvenes, de 24 y 20 años, uno albañil y otro parado, sin antecedentes penales y sin que nada conste sobre una posible mala conducta anterior, uno de los cuales, el mayor de ellos y albañil, tenía una novia, precisamente la dueña del piso donde se produjeron los accesos carnales primeros. Sólo una borrachera de cierta intensidad puede explicar que estos dos jóvenes, después de la permanencia en el piso, al parecer porque una de las dos mujeres se negó a mantener relaciones sexuales con el mencionado albañil que había pagado los gastos de ese esparcimiento, llegaran a hacer lo que hicieron.

   Nos encontramos ante unos hechos delictivos muy graves que, por la forma en que se produjeron, sólo pueden ser consecuencia de un estado de embriaguez importante que justifica la aplicación de la eximente incompleta pretendida en el motivo 6º del presente recurso.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Luis Pedro y Marco Antonio fundado en siete motivos por estimación del sexto referido a infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que a ambos les condenó por los delitos de robo y violación, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra con fecha siete de abril de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción de Aoiz, con el núm. 1/96 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, por delitos de agresión sexual y un delito de robo con intimidación, contra los acusados Luis Pedro y Marco Antonio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada, por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia recurrida y anulada con la salvedad de que, en lugar de la atenuante simple de embriaguez, aplicamos a los dos delitos por los que se condena -un robo del art. 242.2 CP vigente con la agravante de despoblado (art. 21.2º, circunstancia del lugar) y la atenuante de reparación parcial del daño (art. 21.5º), y una violación del art. 429.1º CP anterior con la misma agravante de despoblado (art. 10.13ª)-, la eximente incompleta por la importante embriaguez que padecían los dos procesados cuando tales dos delitos se cometieron, en consideración a las razones expuestas en la anterior sentencia de casación (Fundamento de Derecho 3º y 4º).

Veamos ahora las penas a imponer, que han de ser, por lo antes expuesto, más bajas que las acordadas en la resolución de instancia. Partimos del criterio de la sentencia recurrida que aplicó el CP 73 para el delito de violación y el CP 95 para el de robo por considerarlos respectivamente más favorables para el reo:

1. Respecto de la violación, por la concurrencia de la eximente incompleta, ha de aplicarse el art. 66 que prevé la bajada de la pena en 1 ó 2 grados, en este caso respecto de la pena de reclusión menor prevista en el art. 429. La gravedad de los hechos nos hacen ver que una bajada en dos grados nosproporcionaria una pena claramente insuficiente para cubrir la importante ilicitud del delito cometido. La eximente incompleta, por la intensidad de la embriaguez, se halla más cerca de la atenuante simple que de la eximente completa.

   Por ello acordamos bajar un solo grado esa pena de reclusión menor, con lo que nos situamos en la de prisión mayor, que habrá de aplicarse en sus grados medio o máximo al existir una agravante (despoblado) por lo dispuesto en el art. 61.2ª. Imponemos el mínimo permitido al respecto: 8 años y 1 día de prisión mayor, el mínimo del grado medio.

2. Respecto del delito de robo con intimidación y uso de armas, hemos de partir de la pena prevista en el art. 242.2, que es la de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años: la mitad superior de la ordenada en el art. 242.1.

   Por la eximente incompleta hay que bajar 1 ó 2 grados como dice el art. 68. Acordamos bajar uno solo por las razones expuestas en el anterior apartado A). Nos colocamos así en una pena de prisión de 21 meses a 42 meses (art. 70.1.2º).

   Concurren, además, una circunstancia atenuante (art. 21.5ª) y una agravante (art. 22.2ª), lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1ª, nos permite recorrer toda la escala de la pena. La imponemos en la cuantía de 22 meses para rebasar el mínimo legalmente permitido (alguna significación ha de darse a la concurrencia de una agravante) y sancionar al mismo tiempo con pena inferior a la acordada en la instancia (para dar alguna relevancia a la apreciación de una eximente incompleta en lugar de una atenuante ordinaria).

   III.