STS 1075/1998, 23 de Septiembre de 1998
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2903/1997 |
| Número de Resolución | 1075/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los procesados Claudio y Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almeria, Sección Primera, que les condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados el recurrente Claudio por la Procuradora Sra. Juristo Sánchez y el recurrente Luis Francisco por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Almería, instruyó Diligencias Previas con el número 484 de 1992, contra Claudio y Luis Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha ocho de Julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
El acusado Luis Francisco y el también acusado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, habían convenido el paso de dicha droga desde las costas de Africa y su introducción en la península, en donde ayudados por otras personas no identificadas procederían a su distribución.
La Guardia Civil que venia investigando la actuación de los procesados, detuvo el día 29 de abril de 1992 al acusado Luis Francisco en hotel DIRECCION000 de Málaga, cuando en unión de otro individuo ocupaba la habitación NUM000 , interviniéndoles un periódico de "La Voz de Almería" del día 28 de ese mes, cuatro bolsas de plástico con el anagrama Super Spar Hermanos Garrido de San José (Almería) y un pantalón del chandal y otro vaquero mojado.
La droga intervenida se valora en 182.145.000 pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:años y cuatro meses de prisión y multa de 500 millones de pesetas, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y al pago de la mitad de las costas procesales. Siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la substancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad y del Estado.
Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los procesados Claudio y Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Claudio , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley amparado en el artículo 5.4 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse conculcado y violado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y el de motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la misma.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación por inadecuada aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal y 1.2 y 3 de la Ley de Contrabando.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de las pruebas practicadas.
La representación del procesado Luis Francisco , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal así como los artículos 1.2 y 3 de la Ley 12/95 de 12 de Diciembre.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, apoyando parcialmente los motivos segundo de ambos recursos, impugnando el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para la Vista, se celebro la misma el día 17 de Septiembre de 1998. Con la asistencia de los Letrados Doña Rosario Benítez Martín en representación del procesado Claudio y del Letrado Don Gabriel Alcoba Salmerón en representación del procesado Luis Francisco , que mantuvieron sus respectivos recursos. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos.
Los dos condenados, y recurrentes ahora, formulan su denuncia casacional a través de sendos e independientes recursos, basados respectivamente en tres y dos motivos, en algún caso coincidentes.
El primer motivo, del acusado Claudio , que es el fundamental incluso para los dos condenados, se apoya en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución porque, tras rechazar la legitimidad de la intervención telefónica decretada en su momento por el Instructor, estima se ha vulnerado la presunción de inocencia al no existir ninguna otra prueba incriminatoria de cargo.El segundo motivo alega la indebida aplicación, ya por la infracción de ley del artículo 849.1 procesal, de los artículos 268 y 369.3 del Código vigente así como de los artículos 1.2 y 3 de la Ley de Contrabando de 12 de diciembre de 1995, en tanto la condena a los dos acusados lo fue, en concurso, por sendos delitos contra la salud pública y contrabando, en relación a un alijo de hachís con 728.583 gramos, parcialmente apoyado por el Fiscal en cuanto al delito de contrabando.
El tercer motivo por error de hecho del artículo 849.2 procedimental se basa en las cintas telefónicas intervenidas, las que se estiman equivocadamente valoradas por los jueces, motivo, en fin, cuya inadmisión, ahora desestimación, debió ser decretada en su momento, no ya por la naturaleza especial de tales "documentos" sino porque lo que aquí se denuncia es, simplemente, la legítima valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal. No puede olvidarse que los jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley procesal penal, valoraron conjuntamente la prueba, en la cual se encuentran ahora las cintas telefónicas que en último caso se interpretan en esa conjunción referida, sin que pueda olvidarse que la prosperabilidad del motivo exigiría que tales documentos, erróneamente valorados, no estuvieran contradichos por otros medios de prueba.
El segundo de los acusados, Luis Francisco , se apoya en dos motivos, el primero por presunta vulneración de la presunción de inocencia, en tanto el segundo es coincidente con el homónimo del otro acusado, esto es, la indebida aplicación de los preceptos sustantivos antes referidos.
Con todo lo expuesto queda evidenciado, tras examinar la prueba aquí producida, que la cuestión planteada gira alrededor de las escuchas telefónicas. Estas son contundentes porque aportan datos concretos incriminatorios que afectan a los dos recurrentes. Son datos pormenorizados y puestos de relieve, en los folios correspondientes, después de un prolijo, detallado análisis e interpretación que, bajo la fe judicial, se hizo por los peritos que, obviamente acudieron al plenario, en ratificación de su informe.
Como dice la Sentencia de 24 de noviembre de 1997, la doctrina de la Sala Segunda en orden a las citadas escuchas es abundante y reiterada. A través de la misma se trasluce la seriedad rigurosa con la que el derecho fundamental y sus limitaciones se contemplan (ver, entre las últimas, las Sentencias de 1 de junio y 28 de marzo de 1995, 17 y 8 de noviembre, 11 de octubre, 12 de septiembre, 20 de julio y 20 de marzo de 1994, 27 de octubre, 15 de julio y 25 de junio de 1993, todas las cuales tuvieron como punto de partida el Auto de 18 de junio de 1992, también las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994, 16 de noviembre de 1992 y 16 de junio de 1990, incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las fechas de 24 de abril de 1993, que son dos, y 12 de junio de 1988 y 2 de agosto de 1984).
Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono ha sido objeto de un profundo estudio especialmente después del Auto de 18 de junio de 1992 dictado que fue en el comúnmente denominado "caso Naseiro" (ver también las Sentencias de 12 de enero de 1995, 20 y 9 de mayo y 18 de abril de 1994).
Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores, de ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.
Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores. Las primeras dentro de la legalidad constitucional, las segundas dentro de la legalidad ordinaria. Así lo pusieron de manifiesto igualmente las Sentencias de esta Sala Segunda de 1 de diciembre y 6 de octubre de 1995. Esas exigencias, "ex ante", son del siguiente tenor:
1) La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a unaintervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad. Tal proporcionalidad, en la idea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en la satisfacción de una necesidad imperiosa "proporcionada a la finalidad legítima perseguida", lo que supone la necesidad de poner el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al presunto delito investigado sino también la transcendencia social del tipo, excluyéndose así cualquier autorización judicial en blanco, sin especificación delictiva, en tanto ello supondría la imposibilidad de valorar aquel "juicio de equilibrio y ponderación".
2) Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987).
3) Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.
4) La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.
5) La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985).
6) Obviamente, y como antecedente a lo acabado de exponer, la solicitud de la Policía Judicial, explicando las circunstancias del caso concreto, supondrá la iniciación de unas diligencias judiciales que pueden ser simplemente de las denominadas "indeterminadas".
Pero con posterioridad a la resolución judicial permisiva, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, constatado que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica. En este sentido todo cuanto afecta al desarrollo de la intervención constitucionalmente autorizada ha de apoyarse en el más riguroso control judicial, con una ya inicial aplicación analógica de cuanto en los artículos 586 y 579 de la norma adjetiva referida se indica para el registro de los paquetes postales. Todo ello implica la selección de las conversaciones trascendentes para la causa, así como la transcripción mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y la actuación legitimadora que la fe pública judicial comporta, sin perjuicio de que en el plenario, independientemente de que quienes llevaron a cabo la prueba preconstituida ratifiquen o rectifiquen las peculiaridades de la misma, puedan ser oídas las voces intervenidas para la deseable actuación pericial de los técnicos en la materia si así lo solicitan las partes, por eso los derechos de defensa que al Letrado designado han de corresponder en todo momento.
En lo que afecta a esa legalidad ordinaria ha de abundarse en el control judicial referido, que tiene que ser exquisito y riguroso, de ahí que el Secretario Judicial se convierta en protagonista de legalidad para recibir las cintas íntegras y originales, para la transcripción mecanográfica ya repetida y para la selección, en función coadyuvante al propio Juez, de los pasajes esenciales con exclusión de aquellos que, sin tener nada que ver con la investigación, afecten a la intimidad del presunto imputado o de terceros ajenos al proceso, labor igualmente observada de manera escrupulosa en lo actuado durante la instrucción de este supuesto.
Ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir una línea de investigación ilegítima, que no es este caso, pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sea en la legalidadconstitucional, ya sea en la legalidad ordinaria.
La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 238.3, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.
De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes; y b) que cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto nulo o el acto ineficaz deban transmitir también sus efectos a cuanto de ellos se deriven directa o indirectamente, como se viene diciendo.
En el supuesto presente hubo autorización judicial con lo cual no se vulneró el derecho a la intimidad proclamado en el artículo 18.3 constitucional. Una cosa es la nulidad si se vulneró el derecho fundamental, por ejemplo si no existió autorización judicial o éste se refería a distinto teléfono. Otra es la ineficacia cuando, no habiendo vulneración del artículo 18.3 constitucional, se infringen preceptos o requisitos procedimentales. Los efectos son sustancialmente los mismos. Más amplios, más contundentes y más rígidos en el caso de vulneración del derecho fundamental, aparte de que en este supuesto pueda originarse la infracción penal que el Código derogado mantenía en el artículo 192 bis, ahora artículo 536 del Código Penal de 1995.
No puede caber duda que todas las prevenciones legales se cumplieron en este caso, incluso de manera minuciosa. Por lo que respecta a los autos judiciales pronunciados para la intervención telefónica, sean o no documentos recogidos en ordenador, aparecen razonablemente motivados, dentro de un "esquema general preestablecido", motivación suficiente para, por encima de la extensión gramatical o de la elegancia retórica y rigor lógico, explicar la causa de la decisión, alejada por eso de la mera arbitrariedad (Sentencia de 17 de marzo de 1997).
Una vez admitida tal legitimidad, de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional, se impone la desestimación de los motivos. La desestimación es parcial, motivos segundo de cada acusado, porque la doctrina atinente al contrabando que coincide con la salud pública, así lo ha de exigir.
Como dicen las Sentencias de 16, 4 y 2 de julio y 14 de mayo de 1998, entre otras muchas, en evitación de repeticiones doctrinales, extensas e innecesarias por constar de manera detallada, solo decir que sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3 del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4 del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente supuesto no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal abarca toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor perjuicio para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción y tenencia posterior de la droga en España y no su introducción por sí misma.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por los motivos segundos A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los procesados Claudio y Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, con fecha ocho de Julio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 5 de los de Almería, con el número 484 de 1992, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Luis Francisco , hijo de Juan Ramón y de Lorenza , nacido el 2 de marzo de 1961, natural de Nador (Marruecos), vecino de Beni- Exnar (Marruecos), de estado casado, profesión obrero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 29 de octubre de 1992 al 13 de julio de 1993 y contra Claudio , hijo de Carlos Francisco y de María Virtudes , nacido el 1 de enero de 1963, casado, vendedor ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 29 de abril de 1993 al 29 de octubre de 1993, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha ocho de Julio de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- Procede dictar sentencia absolutoria en cuanto al delito de contrabando, imponiéndose las penas, por la salud pública, de acuerdo con los artículos 368 y 369.3 en el mínimo del grado correspondiente, pues ya de por sí las penas tienen, proporcionalmente, entidad suficiente.
III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Claudio y Luis Francisco , del delito de contrabando de que venían condenados por la instancia, subsistiendo los demás pronunciamientos no incompatibles con lo que aquí se resuelve.
En su consecuencia, debemos imponer a cada uno de los acusados, por el delito contra la salud pública, las penas de tres años y un mes de prisión y trescientos millones de pesetas como multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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