STS 1123/1998, 28 de Septiembre de 1998

La Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera) condenó a Alejandro a la pena de nueve años de prisión y multa de diez millones de pesetas como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de

1.973. En la misma sentencia, la Audienica absolvió a los también procesados Leticia y Marcos del mismo delito contra la salud pública que se les imputaba.

La representación causídica del condenado interpone recurso de casación contra la meritada sentencia, formulándose un primer motivo al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. "por vulneración al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E., así como a la presunción de inocencia, derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 de la C.E., y derecho a la libertad, consagrado en el art. 17 de la C.E." (sic).

Los argumentos que, según el reurrente, fundamentan la violación de los derechos constitucionales que se invocan se desarrollan conjuntamente en este motivo y se concretan en, a) falta de cauce procesal adecuado de la resolución judicial que acuerda la intervención telefónica interesada por la Guardia Civil; b) ausencia de control judicial de esta medida; c) ausencia de fe pública judicial de la transcripción de las cintas magnetofónicas; d) falta de comunicación al afectado de la medida; e) falta de motivación del auto autorizante, y f) falta de secreto de las actuaciones. De todas estas deficiencias estaría afectado el Auto del Juzgado de Instrucción que autorizó la intervención telefónica del teléfono utilizado por el acusado instalado en el domicilio de sus padres y que aquél usaba habitualmente, y tales vicios, arguye el recurrente, son causa de nulidad de la referida medida y del resto de las pruebas practicadas, en tanto que, directa o indirectamente, derivan de aquella.

De principio, debemos significar que el recurrente incurre en notoria inobservancia de las reglas establecidas por la jurisprudneica de esta Sala Segunda en cuanto a la formalización del recurso de casación, que exige que cada cuestión se aborde en un motivo, especificándose en cada caso el precepto legal o constitucional infringido, y las razones o argumentos de tal pretendida infracción; todo lo cual brilla por su ausencia en el presente caso, donde se alegan de manera conjunta distintas y variadas presuntas infracciones que, según el recurrente, producen la violación de diversos derechos fundamentales, pero sin especificar cual es el derecho constitucional infringido en cada caso, llegando la confusión a tal extremo que de los cinco derechos fundamentales que se dicen vulnerados en el encabezamiento de este motivo (que hemos transcritos literalmetne), a continuación se nos dice, que "se han violentado tres derechos fundamentales, como pasamos a exponer".

Entrando ahora en el examen de cada uno de los "submotivos" que se exponen por la parte recurrente, vemos que el primer reproche a la intervención telefónica acordada por el Juez de Instrucción nº 7 de los de Burgos en su Auto de 15 de marzo de 1.996, consiste en que esta decisión se adoptó por la autoridad judicial sin incoación de diligencias previas, sino unas diligencias que se radicaron con el número de asiendo del Registro General en el que se deja constancia del Oficio de la Guardia Civil de Burgos solicitando la intervención inmediatamente acordada por el Juez. En esta circunstancia fundamenta el recurrente su primera denuncia a la inconstitucionalidad de la medida acordada por el Juzgado.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la naturaleza del procedimiento judicial en el que se adoptan medidas que afectan a los derechos fundamentales de las personas, particularmente, aquellas que se refieren a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. Concretamente se ha abordado el problema respecto a las denominadas "Diligencias indeterminadas" y las consecuencias de la adopción de una medida privativa o restrictiva de aquellos derechos fundamentales en esta clase de procedimiento judicial. Sobre esta materia se ha dicho(STS de 26 de septiembre de 1.995) que "las denominadas en el uso forense Diligencias Indetermiandas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje facil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal".

A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, "ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994, al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad "que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio" (sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993).

Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 15 de marzso de 1.996 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario -equivalente al caso presente- en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que "poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial".

Porque, sea como fuere, y aunque efectivamente aceptásemos que concurre la irregularidad denunciada por el recurrente, ésta se reduciría a una deficiencia de legalidad ordinaria que en ningún caso viciaría de inconstitucionalidad la decisión judicial ni produciría una vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 de la C.E., violación que sólo tendría lugar cuando la invasión del mencionado derecho fundamental se hubiera producido en ausencia de una resolución judicial. Tal es la doctrina de esta Sala al respecto como claramente se afirma en el juicio final de la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir y que viene a ratificar un criterio del que, por todos, puede ser exponente del contenido en la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1.995 cuando ante la denuncia de "la infracción de lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución con fundamento en la inexistencia de un proceso penal en el momento en que el auto autorizando la entrada y registro en el domicilio [vale lo mismo en el caso de intervención telefónica] ..... la desestimación del motivo procede porque el auto .... cubre, por sí solo, las

exigencias del precepto constitucional que se cita como infringido, de manera que las supuestas irregularidades que en el motivo se invocan caerían dentro del ámbito de la legislación ordinaria y no de la constitucional".

En consecuencia procede el rechazo de la infracción constitucional que se alega en este submotivo.

En el segundo submotivo se denuncia también la vulneración del art. 18.3 de la C.E., esta vez por ausencia de control judicial sobre la intervención telefónica acordada por el Juez de Instrucción, porque fueron los propios funcionarios de la Guardia Civil que habían llevado a cabo la intervención quienes efectuaron las transcripciones que se unieron a los autos, y fue sobre esas transcripciones sobre las que el Secretario Judicial procedió al cotejo con el contenido de las cintas magnetofónicas.

El control judicial en el caso de esta clase de medidas implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo la fe del Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe del Secretario. Y, por último, es al Juez y no a la Policía, a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso, y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad (STS de 8 de febrero de 1.997).

En el caso que examinamos se entregaron en el Juzgado de Instrucción las cintas magnetofónicas originales e íntegras, pero los pasajes no fueron seleccionados por el Juez ni por el Secretario (habilitado este último para dicha función en su calidad de coadyuvante del propio Juez). En la diligencia que obra al folio 36, el Secretario Judicial deja constancia de que fueron "oídas por el que suscribe las anteriores cintas magnetofónicas presentadas por la Guardia Civil de la Policía Judicial y transcritas por ellos y cuya transcripción figura unida al presente expediente...". No queda claro si el Secretario Judicial procedió a la audición de la totalidad de las cintas o solamente de aquellos pasajes que se correspondían con la transcripción parcial efectuada por la Guardia Civil y de la que se da fe que corresponden con el contenido de la grabación original (con dos irrelevantes excepciones del estilo de "un poquito" por "un poquitín").

Aceptando la segunda hipótesis, cabe preguntarse si el hecho de no haberse escuchado el resto de las cintas magnetofónicas -que para la Policía Judicial carecerían de interés respecto al delito que se investigaba-, asumiendo el órgano judicial los pasajes seleccionados por aquélla como los útiles para la instrucción del procedimiento, supondría una infracción de la normativa jurisprudencial que regula el control judicial, y qué clase de indefensión se hubiera podido ocasionar al acusado por haberse prescindido del resto de las grabaciones. Del mismo modo podríamos plantearnos qué diferencia puede apreciarse entre la autenticación por el Secretario Judicial de la transcripción efectuada por la Policía tras cotejarla con las grabaciones originales, y la transcripción que de éstas hubiera realizado el Secretario, si en ambos casos una y otra transcripciones serían coincidentes.

Sin embargo, no es este el núcleo de la censura planteada por el recurrente, sino la incidencia y las consecuencias que esa infracción del control judicial hubiera producido en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, es decir, si dicha infracción reviste carácter constitucional como sostiene el recurrente o se limita a una deficiencia de legalidad ordinaria. La cuestión a dilucidar consiste en determinar si la irregularidad así cometida vicia de inconstitucionalidad las intervenciones telefónicas practicadas o no tienen otro alcance que el de la legalidad ordinaria, lo que es fundamental a efectos de las consecuencias anulatorias del resto de las pruebas practicadas. El problema viene resuelto por la doctrina de esta Sala Segunda que, a partir de los Autos de 18 de junio y de 2 de julio de 1.992, destaca la distinción entre la ilicitud constitucional de la diligencia, al no ampararse su ejecución en los requisitos constitucionales necesarios para su práctica, y su irregularidad o nulidad procesal, al no cumplirse las normas impuestas para su ejecución, valorables a nivel de legalidad ordinaria y con trascendencia exclusivamente a efectos procesales, singularmente los probatorios, lo que, de no cumplirse, conduciría a su invalidez procesal. En un supuesto similar al que ahora nos ocupa, la STS de 19 de diciembre de 1.995, tras advertir que la diligencia de intervención telefónica practicada fue constitucionalmente lícita, al cumplirse el requisito exigido por el art. 18.3 de la C.E., cual es la existencia de una resolución judicial motivada, dice: "Sin embargo, en el supuesto que se examina no se ha cumplido el requisito del control judicial, el cual exige que la recepción de las cintas han de ser íntegras y originales, bajo fe del Secretario Judicial... por lo cual tal diligencia, al haberse efectuado transcripción parcial de las cintas y no llevada a cabo por el Juzgado, hace nula la misma, pero en modo alguno ello supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones". Son muy numerosas las sentencias de esta Sala en las que se mantiene este criterio -entre las más recientes, las de 19 y 20 de enero de 1.988- en las que, o bien se excluyen de los requisitos de orden constitucional los controles judiciales sobre la ejecución de la medida acordada motivadamente por el Juez, o bien expresa y explícitamente se atribuye a éstos la naturaleza de exigencia de legalidad ordinaria. Es cierto que es ésta una cuestión no pacífica, y que existen otras resoluciones de esta misma Sala donde se sostiene el carácter constitucional del control judicial. En el presente caso nos inclinamos por la versión que hemos apuntado anteriormente, predominante de manera notoria en la actualidad, y la razón consiste en que entendemos que la esencia del control judicial de las intervenciones telefónicas ejecutadas por la Policía no es otra quela de evitar que las grabaciones puedan ser manipuladas por quienes las realizan, seleccionan o transcriben de manera que puedan servir como pruebas incriminatorias unos documentos sonoros o escritos previamente "amañados". De ahí que cuando no se entregan al Juez los originales de las grabaciones, o la selección y transcripción de los pasajes referentes a los delitos perseguidos no se realiza por el órgano judicial bajo la fe pública del Secretario Judicial, la intervención telefónica carece de validez como prueba. Pero cosa muy distinta es el valor que esas escuchas puedan tener como procedimiento de investigación de hechos y actividades delictivas que pueden ser descubiertos a través de las mismas, para cuya constatación nada tiene que ver una hipotética manipulación de las grabaciones, porque esos hechos y esas actividades tendrán realidad y materialidad propias y para cuya probanza no serán necesarias las grabaciones telefónicas eventualmente manipuladas. La posibilidad de una manipulación artera de unas cintas magnetofónicas podrá invalidar la prueba en que éstas consistan, pero esa hipotética manipulación no tendrá ningún sentido cuando de descubrir otras actividades se trata y que deben ser acreditadas al margen de las grabaciones. Reiteramos, pues, y confirmamos lo que sobre esta materia se recoge en la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1.996, en la que después de confirmar la motivación de la medida acordada por su proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, expone: "Cuestión distinta es que en la realización práctica de las escuchas amparadas legítimamente por la autorización judicial, se hayan omitido algunas garantías de autenticidad (aportación de cintas originales, control suficiente sobre la selección de las conversaciones) lo que condujo a la Audiencia de V. a no otorgar valor probatorio al resultado de la intervención. Pero al encontrarnos únicamente ante una falta de garantía de autenticidad del resultado de las intervenciones, que anula su eficacia probatoria, pero no ante una violación del referido derecho constitucional, el vicio apreciado no afecta al resto de las pruebas practicadas ni determina la invalidez de las investigaciones realizadas sobre la base de los datos obtenidos a través de las referidas intervenciones, que aunque carezcan por sí mismas de eficacia probatoria, sí pueden servir como base lícita de investigación al estar amparadas por la correspondiente habilitación judicial (STS de 4 de marzo de 1.994 y STS de 5 y 29 de abril, 20 de mayo, 11 de octubre y 8 de noviembre y 23 de noviembre de 1.995)".

No se ha producido vulneración del art. 18.3 de la C.E. y, por ende, el submotivo debe ser desestimado.

Bajo el título de "Ausencia de fe pública jduicial", en el tercer submotivo el recurrente insiste en la infracción de las reglas sobre el control judicial de la intervención telefónica acordada, razón por la cual nos remitimos a las consideraciones que se consignan en el Fundamento de Derecho precedente.

Seguidamente se formula otra alegación ("Comunicación al afectado") en la que afirma "que, tal como se desprende de los arts. 584 y siguientes de la Ley Criminal y mediante una interpretación extensiva, habrá de comunicarse a los afectados por la intervención telefónica su existencia" (sic), precisando en otro lugar que "una vez ordenado el cese de la medida, deberá ponerse en conocimiento de la persona o personas afectadas la operación llevada a cabo, para que desde ese momento, si lo desea, ejercite las acciones que puedan corresponderle".

La ausencia de fundamento de este reproche es patente. Por un lado, resulta pueril y atenta contra el sentido común informar al sometido a una intervención telefónica la existencia de esta medida mientras permanece operativa. De otro, es obvio que, aunque no con la celeridad que sería de desear, el afectado por aquella tuvo conocimiento de la misma en cuanto tuvo acceso a las actuaciones, ejercitando sus derechos e interponiendo los recursos que tuvo a bien. Pero, finalmente, tampoco esta materia excede el marco de la legalidad ordinaria por lo que es nula su repercusión en los derechos fundamentales de la persona que se dicen violentados y por ello, procede también su desestimación.

En la siguiente alegación se denuncia "falta de motivación del Auto de 15 de marzo de

1.996", aquél en el que el Juez de Instrucción acordó la intervención telefónica a solicitud de la Guardia Civil.

Resulta curioso que el único argumento esgrimido por el recurrente en el que se plantea una causa de vulneración de la legalidad constitucional, cual es la ausencia de motivación de la resolución judicial, que, de confirmarse, viciaría de nulidad radical la medida restrictiva del derecho fundamental del art. 18.3 de la C.E. y que, en aplicación del artículo 11.1 de la L.O.P.J. extendería sus efectos invalidantes a las demás pruebas que, directa o indirectamente trajeran causa de aquélla; resulta curioso, decimos, que a tan trascendental alegación apenas dedique el recurrente ocho líneas, absteniéndose, de hecho, de desarrollar este argumento y limitándose prácticamente a su mero enunciado.

La motivación es una exigencia de orden constitucional (art. 120.3 de la C.E.) porque "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales es preciso encontrar una causa suficientementeexplicada que haga comprender al titular del derecho limitado las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma" (STC de 14 de mayo de 1.987). Esta Sala Segunda ha venido sosteniendo en reiterados precedentes que la motivación del Auto que ordena medidas que afectan al derecho a la intimidad, se debe considerar suficiente cuando permita al afectado ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el correspondiente recurso. Asimismo, numerosísimas resoluciones de este Tribunal Supremo han dado validez a esta clase de medidas judiciales cuando hacen expresa remisión al Oficio Policial que las precede donde se hace explícita referencia a los motivos, razones o indicios en virtud de los cuales se interesa del Juez la intervención telefónica.

No nos dice el recurrente el por qué afirma que el Auto habilitante carecía de motivación. Simplemente hace referencia a la "mera remisión a la solicitud de la Guardia Civil", a la que califica de "cheque en blanco". En el citado Auto, sin embargo, se señala la existencia de fundadas sospechas de dedicarse el investigado al tráfico de estupefacientes; se cita el número de teléfono a intervenir, del que es titular la madre del investigado y se especifica el domicilio donde está instalado; se citan los preceptos legales correspondientes y se acuerda la intervención por tiempo de un mes. Tanto en los Hechos, como en los Razonamientos Jurídicos, se hace referencia a la solicitud formulada por la Guardia Civil y al informe que se acompaña con ella, en los que se exponen las investigaciones efectuadas hasta la fecha y se detallan los hechos que permiten las sospechas fundadas de que el luego condenado estuviera participando en un delito contra la salud pública.

El repetido Auto, con el Oficio e informes precedentes, permiten al interesado conocer sin dificultad alguna las razones por las que la Autoridad judicial limita su derecho y en modo alguno se puede sostener que carezca de motivación, esto es, que no se dé cuenta en el mismo del por qué de su adopción. Otra cosa es que en esta clase de resoluciones no sea exigible un rigor tan intenso a la hora de analizar y sopesar los indicios o sospechas fundadas que justifiquen la medida, como en otra clase de resoluciones judiciales, como el procesamiento, pues que, como señala la STC de 18 de noviembre de 1.993, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso, lo que quiere decir que, de existir ya pruebas y constancia del delito, sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción (STS de 8 de febrero de 1.997).

La resolución judicial no adolece del vicio de ausencia de motivación o justificación y, por ello, esta alegación debe ser también rechazada.

Por último, la parte recurrente denuncia la "falta de secreto de las actuaciones" como fundamento de la nulidad radical que predica de la intervención telefónica y, en este sentido, afirma que "el instructor debió, como autoriza el art. 302 de la Ley Criminal, proceder a declarar, mediante auto, el secreto de las actuaciones". Todo el desarrollo argumental de esta alegación se resume por el propio recurrente en la frase en la que afirma: "o se notifica la medida que se acaba de adoptar, al sujeto pasivo, o bien, se declara el secreto de las actuaciones".

Es palmaria la falta de fundamento de este reproche para alcanzar el fin perseguido por quien lo invoca. En primer término porque, aunque lo formalmente ortodoxo sea proteger la medida de restricción del secreto de las comunicaciones del conocimiento de la persona afectada mediante la declaración del secreto del sumario, en todo o en parte, el hecho de que no se haya adoptado esta formalidad legal no significa que tenga que notificarse al interesado la existencia de dicho mecanismo de investigación judicial como sostiene el recurrente, pues -como señalabámos anteriormente- la propia naturaleza y finalidad de la medida exige el desconocimiento de la misma por el afectado, puesto que, de lo contrario dicha medida resultaría irrazonable por inútil. De hecho, el secreto de esta clase de resoluciones judiciales es inherente a las mismas y se encuentra ínsito en ellas hasta su conclusión y no pierden ese carácter por el hecho de no haberse formalizado externamente.

En segundo lugar porque -como en el resto de las alegaciones hasta ahora analizadas, a excepción de la que trataba de la falta de motivación-, aunque admitiéramos a los meros efectos dialécticos que se hubiera producido la irregularidad reprochada, se trataría de una anomalía de legalidad ordinaria, sin relevancia constitucional, en tanto que las exigencias de este orden han sido escrupulosamente respetadas.

Como conclusión de todo lo anterior debemos afirmar que no ha existido vulneración de la legalidad constitucional en la medida de intervención telefónica acordada por el Juez de Instrucción, ni se han vulnerado con ella los derechos fuNdamentales invocados por el recurrente.

Sobre esta base, la alegación del recurrente de que, además de la prueba de la intervención telefónica, deben ser anuladas el resto de las practicadas al haber sido contaminadas por aquella, resulta superflua y estéril. Superflua, porque como expresamente señala la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico séptimo) "ninguna consecuencia probatoria dicha intervención [telefónica] genera en contra de los acusados... siendo la prueba concluyente contra él [acusado], no la gestada por la intervención telefónica, sino el resultado del registro domiciliario practicado y en el cual se encuentra la droga finalmente aprehendida". Es decir, que las irregularidades de legalidad ordinaria que pudieran afectar a la repetida medida, hubieren ocasionado la invalidez de la misma como medio de prueba incriminatoria, pero, descartada por el propio Tribunal la eficacia probatoria por su insustancialidad, todos los esfuerzos de la parte recurrente resultan ociosos e inútiles.

Estéril, porque, subrayada la validez constitucional de aquella prueba, y confirmado que la misma no ha violentado los derechos fundamentales del acusado, resulta inaplicable el art. 11.1 de la L.O.P.J. ni, por extensión, el art. 238.3 de dicho Cuerpo legal. El primero de estos preceptos ordena que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", porque en tal caso, art. 238.3, se supone que se prescinde de las normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión. De tal suerte que al no haberse perturbado en el caso presente los derechos fundamentales del acusado ni por la medida de intervención telefónica, ni por la del registro domiciliario (sobre la que ningún reproche se aduce fuera de la mentada "contaminación"), ésta última permanece plena de validez y eficacia probatoria, y la consecuencia incriminatoria que de ella ha obtenido el Tribunal sentenciador debe estimarse válida a todos los efectos.

El motivo debe ser rechazado.

En el segundo motivo de casación se denuncia error en la apreciación de la prueba.

No se expresa el precepto de la Ley Procesal en cuya virtud se formula el motivo, en clara contravención a lo que exige el art. 874,2º de la L.E.Cr. Tampoco se especifican los pasajes del relato de Hechos Probados donde se situaran el error o errores sufridos por el juzgador. El recurrente se limita a señalar un informe pericial sobre las características técnicas del aparato con el que se grabaron las conversaciones telefónicas autorizadas judicialmente, y a poner de manifiesto las deficiencias técnicas de que pudiera adolecer dicho instrumento de grabación, sugiriendo la posibilidad de que el fragmento de una de las conversaciones grabadas que se recoge en el antecedente Primero del "factum" de la sentencia pudiera haber sido manipulado.

El motivo merece el más contundente de los rechazos.

Un requisito inexcusable para que pueda prosperar el recurso en que se denuncia error en la apreciación de la prueba que contempla el art. 849,2º de la L.E.Cr., es la existencia de un documento "que demuestre la equivocación del juzgador", esto es, un documento que por sí mismo y sin necesidad de otros elementos complementarios, acredite sin la menor duda que los datos que figuran en los Hechos Probados de la sentencia no son ciertos o son inexactos; es lo que ha venido en denominarse la "literosuficiencia" o la "autarquía" del documento previsto en el precepto

procesal citado. Pues bien, aparte de que el Informe Pericial citado por el recurrente no tiene valor de "documento" a los efectos del art. 849,2º de la L.E.Cr. al no haberse recogido su contenido en la sentencia, es elemental que carece de toda virtualidad para acreditar el error de hecho que se denuncia, pues de ninguna manera puede aceptarse que dicho Informe Pericial demuestre que la conversación telefónica que se transcribe en el "factum"de la sentencia no ha tenido lugar o no se ajusta a la realidad de su desarrollo. Es más, ni siquiera el aducido "documento" sirve para demostrar otra cosa que sus características técnicas y una mera hipótesis especulativa de ser susceptible de uso irregular que restara fiabilidad a las grabaciones efectuadas, pero ese mismo carácter especulativo inutiliza la propia alegación.

Por lo demás, en numerosos precedentes de esta Sala se ha venido exigiendo para la prosperabilidad de esta clase de motivos, que el error padecido por el juzgador -de haber quedado acreditado- tenga repercusión en la subsunción y trascendencia suficiente para alterar el fallo de la sentencia. Y es obvio que tampoco concurre este requisito puesto que, como tantas veces hemos repetido a lo largo de esta resolución, la prueba de intervención telefónica no ha sido tenida en consideración, por su irrelevancia, para dictar el fallo condenatorio a que llega el Tribunal de instancia, por lo que, aunque se hubiera producido realmente el error que se invoca, la futilidad del mismo impediría el éxito del motivo.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Alejandro , contra sentencia dictada por la Audienica Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 8 de mayo de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Antonio Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.