STS 27/1998, 20 de Enero de 1998
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 221/1997 |
| Número de Resolución | 27/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los procesados Jorge , Eloy y Gema , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condeno por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los procesados por el Procurador Sr. Merino Bravo.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ceuta, instruyó Diligencias Previas con el número 342 de 1995, contra Jorge , Eloy y Gema y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que, con fecha diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Los acusados carecían de antecedentes penales, y eran mayores de edad al ocurrir estos hechos.
La droga se halla valorada oficialmente en la suma de seiscientas dieciocho mil ciento noventa y cuatro pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:51.000.000 Pts con arresto sustitutorio en caso de impago total o parcial de 30 días; y por el delito de contrabando la pena de TRES MESES de Arresto Mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 310.000 Pts con arresto sustitutorio en caso de impago total o parcial de 16 días.
Pagarán por terceras e iguales partes las costas procesales.
Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión menor o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.
Dése a la droga intervenida el destino legal, acreditando su destrucción.
Acredítese la solvencia de los condenados, para lo que se librará orden al Instructor.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de CASACION, que se podrá anunciar por escrito y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de los procesados Jorge , Eloy y Gema , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: cuando de los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido ... otra norma jurídica que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Infracción, por aplicación indebida del artículo 344 y 344 bis a) del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: cuando de los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido ... otra norma jurídica que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Infracción por indebida aplicación de los artículos 1.1.4º y 3º, circunstancia primera de la Ley 7/82 de 13 de julio.
MOTIVO TERCERO.- Amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Procede casar la sentencia recurrida toda vez que incide en patentes contradicciones entre el relato de hechos probados, el fundamentos jurídico correspondiente y el documento en el que precisamente se basa, es decir, el atestado policial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, desestimando el segundo motivo y admitiendo el primero y tercero, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día nueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
El primer motivo plantea el problema referente a la agravación que, como subtipo penal, se contiene en el artículo 344 bis a) 3º del viejo Código penal, en tanto que los acusados fueron condenados, en base al artículo 344 de la misma Ley, como autores de un delito contra la salud pública, al ser sorprendidos en la estación marítima de Ceuta cuando > transportaban un total de dos mil seiscientos sesenta y dos gramos de resina de hachís.Los recurrentes rechazan la notoria importancia, por estimar se trata de cantidades escasas, que estaban destinadas al propio consumo, y porque, a la vez, las cantidades aprehendidas a cada uno de los acusados han de ser consideradas y enjuiciadas separadamente. El motivo debió ser inadmitido en su momento, con apoyo en el artículo 885.1.2 de la Ley procesal penal, lo cual en este trámite se convertiría en causa de desestimación.
Por una parte, y respetando el hecho probado, es evidente que no puede asumirse la afirmación de que los acusados fueran consumidores de hachís. De otro lado, también dentro del ámbito fáctico fijado por la resolución impugnada, se trata de una acción conjunta, previamente consensuada, en la que obligatoriamente ha de partirse del total del hachís intervenido. No son, pues, acciones individualizadas e independientes que permitan un examen o enjuiciamiento por separado de cada uno de aquellos, para en su consecuencia también independizar las distintas cantidades aprehendidas, ya de por sí suficientemente significativas. No. El previo concierto florece del relato histórico recurrido aun cuando su redacción adolezca de una excesiva concisión y parquedad, acuerdo en suma que representa un dolo o intención unitaria que hace a todos responsables de una acción conjunta (ver, entre otras las Sentencias de 24 de Abril de 1991 y 19 de Enero de 1985).
La notoria importancia de la droga ha sido detalladamente estudiada con toda la carga negativa que su definición comporta, pues no pueden ocultarse los agravios comparativos que muchas veces florecen a la hora de examinar los supuestos de caso concreto. Ello no obstante, es incuestionable la necesidad de establecer límites cuantitativos y cualitativos no solo cuando la cuantía poseída excede de lo que normalmente ha de considerarse cifra apta para el propio consumo, sino también cuando esa posesión supera los límites permisibles y convierte el delito en el subtipo agravado de la notoria importancia.
Por lo que se refiere al hachís, o resina de hachís, su consideración es intermedia entre la griffa o marihuana de un lado, y el aceite de hachís de otro, cuando se trata de hablar de intensidad de concentración. Las Sentencias de 17 de Abril de 1996 y 19 de abril de 1995, entre otras muchas, indican la naturaleza del producto contenido en la planta del cáñamo indico, así como también la relativa influencia de los cannabinoles concentrados para llegar a la notoria importancia señalada, siempre que el contenido porcentual de THL sea superior al 2 %.
En el supuesto presente, y de acuerdo con tales resoluciones a las que expresamente es obligado hacer aquí remisión, es evidente la notoriedad de una detentación que a los efectos aquí enjuiciados viene establecida en un kilo. Hay pues una manifiesta importancia en las cantidades aprehendidas y, en consecuencia, es obligado hablar de desestimación concreta.
El segundo motivo obliga a estudiar aquí el problema de la compatibilidad del delito contra la salud pública y el delito de contrabando. No se trata ya de hablar del grado con el que la infracción del contrabando se propicia (consumado o frustrado según que se hayan traspasado las barreras aduaneras), sino de señalar claramente la incidencia que el principio "non bis in idem" ha de originar, en contra de lo que ha sido doctrina tradicional de esta Sala Segunda, cuando de condenar simultáneamente por los dos delitos se trata.
Se acaba de señalar en la Sentencia de 10 de Diciembre de 1997 (Sentencia nº 1506/97, recurso 688/97-P), entre otras, la incompatibilidad de ambas infracciones. A dicha resolución hemos de remitirnos ahora en su integridad. La conclusión a la que se va a llegar lleva a la estimación del segundo motivo aunque no lo sea en los exactos términos solicitados, mucho menos ambicioso en su contenido que la resolución que ahora se contempla. De otro lado la misma hace ya innecesaria la consideración del tercer motivo por inoperante.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo segundo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Jorge
, Eloy y Gema , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra los mismos, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 4, con el número 342 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Jorge , nacido en Córdoba el día 7 de septiembre de 1.960, hijo de Felipe y de Estíbaliz , casado, de profesión cerrajero, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de Córdoba, en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado por razón de esta causa entre los días 18 al 19 de abril de 1995, así como contra Eloy , nacido en Córdoba, el día 14 de febrero de 1.962, hijo de Felipe y de Estíbaliz , casado, empleado, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de Córdoba, en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado por razón de ésta causa entre los días 18 de abril al 21 de agosto de 1.995, y contra Gema , nacida en Córdoba el día 17 de enero de 1.962, hija de Felix y de Carolina , casada, limpiadora, con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, de conducta no informada, vecina de Córdoba, en situación de libertad provisional, de la que estuvo privada por razón de esta causa entre los días 18 al 19 de abril de 1.995, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- De acuerdo con lo antes señalado procede dictar sentencia absolutoria por lo que respecta al delito de contrabando.
III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jorge , Eloy y Gema , del delito de contrabando por el que venían condenados en la sentencia casada, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales. Mantenemos en su integridad el resto de las condenas y declaraciones contenidas en la resolución de la Audiencia no incompatibles con lo que aquí se resuelve.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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