STS 71/1998, 26 de Enero de 1998

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid incoó Diligencias Previas núm. 4202/95, luego convertidas en el Sumario 3/95, en el que la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público el día 3 de Junio de 1.996 dictó Sentencia el día 6 del mismo mes en que condenó a los procesados Jose Daniel y Eugenia , como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, ambos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al primero a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de pesetas, y a la segunda a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de ciento un millones de pesetas.

2. - En la mencionada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Al tener noticias en la comisaría de policía del distrito de Vallecas, de esta ciudad, de que en el piso NUM000 , del nº NUM001 de la CALLE000 , de ese distrito, se había vuelto a traficar con drogas, en concreto por su moradora Eugenia , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de Mayo de 1.995, varios funcionarios policiales de la citada comisaría se dirigieron, en ocasiones aisladas, a las proximidades de la expresada vivienda para observar los movimientos de sus moradores. En la tarde del día 31 de Mayo del citado año, se montó un servicio de vigilancia por cuatro policías, dos de ellos se situaron observando el portal del inmueble y los otros dos, en las cercanías, en un vehículo. Sobre las 17,30 horas los dos primeros vieron llegar al portal, en actitud vigilante, al que resultó ser Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tras permanecer unos minutos en la expresada vivienda, donde recibió la substancia estupefaciente cocaína, que después se expresará, salió del inmueble, con la mano apoyada en la cintura, por lo que los policías citados procedieron a seguirle, avisando a sus compañeros. Uno de éstos salió del vehículo cuando pasaba junto a él Jose Daniel , quien al apercibirse de la presencia policial, comenzó a correr, sin atender a las indicaciones de alto de la policía, a pesar de identificarse el anterior, arrojando en la huida una bolsa decolor amarillo, lo que observó el último policía, logrando detenerle a unos doscientos metros del lugar donde se inició la persecución. Una vez recuperada la expresada bolsa, por el policía citado, del lugar donde la había arrojado Jose Daniel se comprobó que contenía una substancia sólida de color blanco que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 99,7 gramos y una riqueza del 76 por ciento, que Jose Daniel llevaba para traficar con ella. Al registrar al anterior se le intervino una papelina, de papel blanco cuadriculado, que contenía 1,4 gramos de la misma substancia con una riqueza del 72,8 por ciento, un billete de dos mil pesetas y dos hojas pequeñas en papel cuadriculado con anotaciones de nombres propios y cantidades. Una vez concedida la pertinente autorización judicial, tras exponer la policía lo antes sucedido al Juzgado, se procedió, en presencia de un oficial del Juzgado, expresamente habilitado por el secretario judicial al efecto, sobre la 1.50 horas ya del día 1 de Junio de 1.995, a la entrada y registro del domicilio expresado de la CALLE000 . Para acceder a la vivienda se tuvo que forzar la puerta de entrada, al hacer caso omiso su moradora Eugenia a la policía para que la abriera, tras llamar en dos ocasiones y decir que era la policía. La anterior fue sorprendida cuando procedía a arrojar por el inodoro del cuarto de baño dos bolsas con la substancia estupefaciente cocaína que las tenía en la mano, introducida en el mismo, consiguiendo intervenirlas, mojadas, comprobándose que contenían tal substancia estupefaciente, una vez analizado su contenido, con un peso una de ellas de 42,5 gramos y una riqueza del 68 por ciento y de 3 gramos y una riqueza del 60,6 gramos la otra. En el cuarto de baño se intervino, así mismo, dos bolsas con polvo de color marrón que, analizado, resultó ser heroína con un peso de 30,7 y de 2,7 gramos, y una riqueza del 23 por ciento y del 13 por ciento respectivamente. En el dormitorio principal de la vivienda se halló otra bolsa que contenía también cocaína con un peso de 54,5 gramos y una riqueza del 73,3 por ciento. En el curso del registro se intervino una balanza marca "Tanita", modelo 1479, que tenía restos de heroína y cocaína según se comprobó en el análisis realizado, diversos aparatos con sus embalajes y joyas, una libreta-cartilla de la Caixa a nombre de Tomás , hijo de la anterior, con un saldo a 29 de Marzo de 1.995 de 236.625 pesetas, otra del Central Hispano a nombre de Eugenia y de Tomás , con saldo a 2 de Mayo de

   1.995 de 1.437.225 pesetas, ingresadas por ella, 634.000 pesetas en billetes de diferentes cantidades, y un cheque al portador del Banco Español de Crédito por importe de 8.000 pesetas. Eugenia tenía las substancias intervenidas en su vivenda para traficar, mediante la venta, con ellas. Cuando se estaba realizando el registro llegó a la vivienda el hijo de Eugenia , Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en aquellas fechas y en meses anteriores permanecía con su abuelo, que estaba en un delicado estado de salud en el domicilio de éste, sito en la CALLE001 .".

3. - Contra la mencionada Sentencia anunciaron su propósito de interponer recurso de casación las representaciones procesales de ambos sentenciados, recursos que se tuvieron por preparados, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a hacer uso de su Derecho.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 16 de Julio de 1.996, el Procurador D.Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Eugenia , interpuso el anunciado recurso articulando un único motivo de casación al amparo del art. 849.1º LECr., denunciando tanto la vulneración del art. 24.2 CE como la aplicación indebida del art. 344 bis a). 3º del CP de 1.973. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18 de Octubre del mismo año, la Procuradora Dña.María Dolores de la Rubia Ruiz, en nombre y representación de Jose Daniel , interpuso asimismo el recurso anunciado, formalizando los dos siguientes motivos de casación: Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr por violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. Segundo, al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida aplicación de los art. 48 y 344 bis e) del CP de 1.973.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 17 de Diciembre de 1.996, interesó, por los motivos que adujo, la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del único motivo del recurso primeramente interpuesto, así como la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del primer motivo del segundo recurso, apoyando por el contrario el segundo motivo de este último recurso.

6. - La representaciones procesales de los dos recurrentes evacuaron el trámite que se les confirió en relación con la petición de inadmisión formulada por el Ministerio Fiscal y solicitaron la celebración de vista, a la que previamente se había opuesto el Ministerio Fiscal.

7. - Por Auto de 7 de Mayo de 1.997 se declaró admitido y concluso el recurso y, tras haberse suspendido la vista del recurso señalado, por enfermedad del Magistrado Ponente, se señaló nuevamente en Providencia de 22 de Diciembre de 1.997 para el día 20 del corriente mes, acordándose designar como Ponente al Magistrado que figura en el encabezamiento de esta Resolución, en sustitución del anteriormente nombrado. En la fecha señalada se celebró la vista, deliberando a continuación la Sala y resolviendo en el sentido que a continuación se expresa.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. - El único motivo del recurso de casación interpuesto por la Defensa de la procesada Eugenia , residenciado en el art. 849.1º LECr, parece orientado, en principio, a denunciar una infracción de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 344 bis a).3º del CP de 1.973, pero inmediatamente se advierte, en el desarrollo del motivo, que el sentido de la impugnación es otro: se invoca el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, que se dice vulnerado en la afirmación, contenida en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, de que la cocaína intervenida al otro procesado había sido recibida por el mismo momentos antes de manos de Eugenia y, partiendo del supuesto de que, desde el punto de vista del recurrente, aquel particular del relato haya de considerarse no puesto, por improbado y vulnerador del citado derecho fundamental, se reprocha como indebida la apreciación del tipo agravado de tráfico de drogas caracterizado por la notoria importancia de la cantidad de sustancia estupefaciente poseída. El motivo no puede prosperar. La Sala de instancia ha entendido correctamente que a la procesada que interpone este recurso se le debe considerar poseedora no sólo de los 71 gramos de cocaína pura que se le ocuparon en su domicilio, tras una entrada y registro judicialmente autorizados, sino también de los 75 gramos de la misma sustancia, igualmente pura, que se le intervinieron al otro procesado a los pocos minutos de salir del domicilio de la primera. Sostiene esta recurrente que ninguna prueba objetiva existe en relación con la entrega, que se le atribuye, de una bolsa de cocaína al procesado Jose Daniel , por lo que no pueden ser sumadas la cantidad intervenida a éste y la que a ella se le encontró cuando intentaba hacerla desaparecer. No existe ciertamente ninguna prueba directa de la entrega cuestionada, pero no faltan pruebas indirectas o circunstanciales o, mejor dicho, indicios suficientes para que, debidamente valorados, se entienda enervada, en el punto que consideramos, la presunción de inocencia que inicialmente amparaba a la recurrente. Tales indicios, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, son, en síntesis, los siguientes: a) el domicilio de la recurrente estaba sometido el día de autos a vigilancia de la Policía porque se tenían sospechas de que en el mismo se vendía droga; b) el otro procesado entró en dicho domicilio en actitud vigilante y salió a los pocos minutos llevando una mano apoyada en la cintura; c) tras una breve persecución de aquél, arrojó una bolsa, que inmediatamente recogió la Policía, en la que se contenían 99,7 gramos de cocaína con una riqueza del 76 por ciento, equivalente a 75 gramos de cocaína pura; d) al ser detenido este procesado sólo llevaba 2.000 pesetas, lo que permite afirmar con absoluta seguridad que acababa de comprar y no de vender; e) en el domicilio de la recurrente se ocuparon, por el contrario, 634.000 pesetas, cantidad a todas luces desproporcionada con sus ingresos conocidos. Los datos de hecho que acabamos de enumerar reúnen claramente los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala -SS., entre otras muchas, de 28-4-92, 22-4-93, 11-12-95 y 22-2-96- considera necesarios para que la llamada prueba indiciaria pueda fundamentar legítimamente una convicción judicial inculpatoria; pluralidad de los indicios, plena acreditación de los mismos por prueba directa, enlace preciso y razonable de los hechos- base con el hecho-consecuencia según las reglas del buen criterio y correlación entre ellos de forma que, lejos de neutralizarse, se refuercen recíprocamente en la misma dirección probatoria. A lo que hay que añadir -porque ello es fundamental- que el Tribunal de instancia ha explicado suficientemente el juicio de certeza que ha elaborado sobre la base de los mencionados indicios, sin que pueda reprocharse el menor asomo de arbitrariedad o irracionalidad al "iter" lógico que ha conducido a dicho juicio. Todo ello quiere decir que el motivo de casación hasta aquí analizado no puede recibir sino una desfavorable respuesta.

2. - La Defensa del otro recurrente, el procesado Jose Daniel , articula dos motivos de impugnación en el primero de los cuales, también amparado en el art. 849.1º LECr., se denuncia igualmente la infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia. Literalmente se dice en este motivo que no existe "prueba de cargo que acredite que Don Jose Daniel adquiriera, con ánimo de traficar con ella, en la vivienda de la otra persona condenada, momentos antes de ser detenido, una bolsa de color amarillo conteniendo en su interior cocaína". Parece deducirse de esta alegación que se niega la existencia de prueba tanto en relación con la adquisición de la cocaína -y en consecuencia, con su misma posesión- como en relación con el ánimo de traficar que igualmente se le atribuye a este procesado en la Sentencia recurrida. Difícilmente puede negarse -sin negar la evidencia- que se ha practicado en la instancia prueba de cargo que ha permitido al Tribunal "a quo" llegar a la convicción de que este procesado adquirió y poseyó en la ocasión de autos, bien que por poco tiempo, una considerable cantidad del producto estupefaciente, gravemente dañoso para la salud, a que nos estamos refiriendo. Las declaraciones en el acto del juicio oral de los funcionarios de la Policía que lo detuvieron y le intervinieron la droga no dejan lugar a dudas. Declaraciones que, naturalmente, se prestaron con todas las garantías propias del plenario, no sólo a preguntas del Ministerio Fiscal sino también de la Defensa. Como recuerda el propio recurrente, el art. 717 LECr establece que "las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Con este precepto de nuestra venerable Ley Procesal, inspirado simultáneamente por la definitiva superación de toda prueba tasada y la instauración del sistema de la libre valoración en conciencia, se quiso seguramente significarque las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial no tendrán, en consideración a quienes las prestan, más valor que cualesquiera otras, pero de ello no cabe deducir que hayan de tener menos valor. Carece, pues, de fundamento la pretensión del recurrente de que sean tenidos como sospechosos de parcialidad los testimonios policiales en que descansa la certeza inculpatoria del Tribunal de instancia. Es éste, y no la Sala de casación, quien tiene la facultad de valorar la credibilidad de cuantos ante él declaran porque sólo quien ha visto y oído a los testigos en condiciones de inmediación puede formular, en conciencia y responsablemente, un juicio sobre la veracidad de sus dichos. Ha existido en consecuencia, una prueba constitucional y legalmente legítima sobre el hecho de la posesión de la droga por este recurrente, dicha prueba no ha sido valorada irracionalmente, y una y otra constatación nos obligan a rechazar la denuncia de que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. En un plano distinto hay que situar el otro reproche formulado en este motivo de casación: el de que la posesión, en su caso, no estaría acompañada del ánimo de traficar o, por mejor decir, que no existe prueba en autos de dicho ánimo. La concurrencia de este propósito no es susceptible de prueba directa sino de deducción que, por supuesto, debe ser lógica y no arbitraria. Y rigurosamente lógico es deducir de la tenencia de cerca de 100 gramos de cocaína -75 gramos de cocaína pura- por una persona que no alega ser consumidor de dicha sustancia, la existencia del propósito de traficar con ella. Todo ello nos lleva a rechazar terminantemente el primer motivo de este segundo recurso.

3. - En el segundo motivo de este segundo recurso, que se residencia en el art. 849.1º LECr., se denuncia infracción, por aplicación indebida, de los arts. 48 y 344 bis e) CP de 1.973, por haber sido acordado el comiso del dinero que se intervino a éste recurrente sin estar probado que el mismo fuese producto del delito por el que ha sido condenado. El Ministerio Fiscal ha apoyado este motivo que, sin duda alguna, debe prosperar. En el fallo de la Sentencia recurrida se acuerda el comiso, entre otros efectos, del dinero intervenido, sin hacerse distinción entre el que se intervino a uno y a otro procesado, por lo que es inevitable entender que se acuerda el comiso de todo el dinero intervenido. No obstante, ni en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación jurídica se dice que el billete de dos mil pesetas que se le encontró a éste recurrente proviniese del delito por el mismo cometido, ni que fuese ganancia obtenida por él ilícitamente, por lo que el comiso acordado en relación con dicha cantidad carece de la imprescindible cobertura de los artículos 48 y 344 bis e) del CP derogado y debe dejarse sin efecto, aunque, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, dicha suma debe quedar sujeta al pago de las responsabilidades pecuniarias del recurrente.

   III.

   FALLO

   Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Dña. Eugenia contra la Sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa 3/95 del Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid, en la que fue condenada, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas, condenándose a esta recurrente al pago de las costas derivadas de su impugnación.

   Y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel contra la misma Sentencia, en que fue condenado, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas de este recurso, dictándose otra a continuación, más ajustada a Derecho.

   Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

   En el Sumario 3/95 del Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, en que figuran como procesados D. Jose Daniel , con DNI núm. NUM002 , de 32 años de edad, nacido el 16 de Septiembre de 1.963, hijo de Jesus Miguel y de Remedios ,natural de Aldeanueva(Toledo) y vecino de Alcorcón (Madrid), con domicilio en la CALLE002 nº5, NUM003 ; Dña. Eugenia , con DNI núm. NUM004 , de 39 años de edad, nacida el 10 de Noviembre de 1.956, hija de Valentín y de Almudena , natural de Mérida (Badajoz) y vecina de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM005 ., en cuyo procedimiento dictó Sentencia la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de Junio de 1.996, que ha sido anulada y casada por la que, con esta misma fecha, ha dictado esta Sala, han dictado segunda Sentencia los Excmos.Sres.mencionados al margen, bajo Ponencia del que lo ha sido de la primera, con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia rescindida.

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con aquéllos.

III.

Que debemos condenar y condenamos a D. Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y de derecho de sufragio activo y pasivo durante la condena y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de diez días caso de impago y al pago de la tercera parte de las costas procesales, y a Dña. Eugenia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y de derecho de sufragio activo y pasivo durante la condena y multa de ciento un millones de pesetas y al pago de la tercera parte de las costas.

Se reproducen e integran en esta Sentencia el resto de los pronunciamientos de la Sentencia rescindida, con la única salvedad de que no se condena al procesado D. Jose Daniel al comiso de la cantidad de dos mil pesetas que se le intervino, quedando no obstante dicha suma a disposición del Tribunal de instancia a los efectos que procedan en relación con la responsabilidad pecuniaria de dicho procesado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.