STS 315/2009, 25 de Marzo de 2009

Como primer motivo se alega, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia.

1. Consideran los recurrentes que se les ha condenado sin que hubiera existido prueba de cargo suficiente para ello, basándose la sentencia en meras conjeturas, puesto que ninguno de los agentes actuantes ha podido identificar a Sixto y a Vidal como integrantes del grupo de personas que echó a correr cuando se les dio el alto. La sentencia se basa en que fueron encontrados en lugares cercanos a donde se produjeron los hechos, pero silencia que en el caso del Sr. Vidal los agentes que le detuvieron no acudieron a la playa a comprobar donde había dejado las cañas y demás artes de pesca el mismo a pesar de comunicarles el lugar exacto; y en cuanto al Sr. Sixto tampoco comprobaron donde había colocado las trampas para cangrejos que era el motivo de su presencia en el lugar. Los agentes declararon en la vista con generalidad que los detenidos presentaban las ropas mojadas y con restos de arena pero sin precisar respecto de cada acusado, y a la defensa se le denegó la prueba de que se procediera al análisis de las ropas que vestían. No consta que grabara el Servicio de Vigilancia Integral del Estrecho (SIVE) una operación como la de autos que concluyó con la detención de 12 personas. Los agentes del SIVE en la Vista no pudieron concretar el numero exacto de las personas que se encontraban en el lugar y salieron corriendo, ni identificar a los dos recurrentes como integrantes del grupo.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia decíamos -en recientes SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3/10/2005 ).

   Se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

   Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala (Cfr. STS 508/2007, de 13 de junio ó STS de 30-9-2008, nº 570/2008), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, que se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 209/2004, de 4-3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS 1030/2006, de 25-10 ).

   Consecuentemente, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

   1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

   2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

   3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   La prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia tal como se ha consolidado en la doctrina del Tribunal Constitucional desde las sentencias núm. 174 y 175, ambas de 17-12-85, declarando su aptitud para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los tribunales de justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de unos hechos plenamente acreditados, llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de deducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos. (SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 ).

3. Resulta difícil entender (Cfr. STS 179/2007, de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso, y contrariamente a lo argumentado por los recurrentes, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico 3º en el que se enuncia y explica la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia.

   El Tribunal a quo indica, que, llega a la conclusión de la participación directa y material en los hechos de los acusados a través de una pluralidad de indicios concomitantes y relacionados que pasa a exponer:

   Así, dice que: "Hemos de partir de la declaración en el acto del juicio de parte de los Guardias Civiles que intervinieron en las actuaciones y en la detención de los acusados cuya veracidad no ofrece dudas, los cuales se ratificaron en el atestado y nos presentan una clara secuencia de los hechos y de las circunstancias de la detención. Así el Guardia Civil NUM000, miembro del S.I.V.E., explicó cómo a través de sus cámaras divisaron un barco que se dirigía a la Playa de Torregorda sospechando al carecer de iluminación que podría transportar inmigrantes o droga por lo que alertó a las patrullas de la Guardia Civil para que se personaran en el lugar en el que el barco iba a arribar.

   Los Guardias Civiles NUM001, NUM002 y NUM003, afirmaron que alertados por el S.I.V.E. detectaron el barco con el visor nocturno y llegaron a la playa donde vieron cerca del barco a un grupo de personas que echaron a correr (entre 10 y 12) y que se dividieron en dos grupos, uno que corría por la playa y otro que se fue a la autovía, y que al no poder alcanzarlos optaron por volver al barco a asegurar la carga y comunicar la huida.

   Esta prueba testifical justifica que los acusados pudieron ser detenidos en dos zonas diferentes separadas por la autovía, aunque próximas, unos en las inmediaciones de la Venta "El Chato" que está a pie de playa y otros en la zona de la bahía junto a las rocas de contención y cerca de la vía del tren" .

   Y en cuanto al grupo en que se encontraba Vidal, señala la Sala de instancia que: "...nos encontramos con las también coincidentes declaraciones de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005, que en el acto del juicio y tal y como consta en el atestado, manifestaron que recibieron una llamada de la Central avisando del desembarco y de que algunos habían cruzado la carretera y se encontraban por las vías del tren, donde se personaron encontrando a los cinco juntos, escondidos en las rocas, con las ropas mojadas y llenas de arena, algunos con heridas en las manos y los dos marroquíes con trajes de neopreno bajo la ropa, así como que todos fueron detenidos al tiempo y que por la zona no había nadie, ni siquiera gente pescando.

   Todos estos datos nos indican que estos cinco acusados provenían de la playa y que habían cruzado la carretera y saltado las vallas que rodean las vías del tren lo que explica las heridas en las manos. Los citados acusados tampoco dan una explicación lógica sobre su presencia en el lugar" .

   Y la explicación que no convence al Tribunal de instancia es la de que: " Vidal, que vive en Jerez de la Frontera, vino a Cádiz a pescar en autobús y pensaba volverse de la misma forma a las ocho de la mañana, pero sin que se le encontraran artes de pesca".

   En cuanto a Sixto precisa la Sala que: "es detenido por los Guardias Civiles NUM006 y NUM007, los cuales declararon en el juicio que avisados por la Central de que varias personas relacionadas con el barco cruzaban la autovía, rastrearon la zona y lo encontraron solo, oculto entre las rocas, con la ropa totalmente mojada ; que les dijo que pescaba, pero no tenía artes de pesca ni les dijo que había puesto trampas para pescar.

   Sixto, que tampoco reside en Cádiz sino en Jerez, afirma que vino a pescar, pero se desconoce cómo vino y pensaba regresar siendo de noche y no tenía artes de pesca, por lo que tampoco justifica su presencia a esa hora en el lugar".

   Por ello concluye que: "nos encontramos con unas declaraciones de los miembros de la Guardia Civil que participaron en los hechos, concordantes con el contenido del atestado y las prestadas en instrucción, totalmente coherentes y coincidentes sobre unos hechos ejecutados en el ejercicio de sus funciones y que merecen total credibilidad.

   Por el contrario todos los acusados no son de Cádiz, pero se encuentran de noche en la ciudad, en zona cercana a donde se encontró el barco, y solitaria ya que los citados Guardias Civiles han manifestado que no había gente por allí más que los detenidos; cuatro y cinco de ellos en dos grupos aunque afirman no conocerse, se encuentran todos mojados y con arena en la ropa, salvo el conductor de la furgoneta, y dan unas explicaciones completamente absurdas sobre su presencia en el lugar".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr., se esgrime infracción de ley y aplicación indebida del art. 368 CP, en relación con el art. 28 CP.

1. A pesar del enunciado, los recurrentes insiste en la argumentación propia del motivo anterior que entienden íntimamente vinculado con éste, de modo que no consideran probado que los recurrentes efectuaran funciones de transporte y descarga de los 60 bultos de hachís.

2. Por las razones más arriba expresadas el motivo ha de ser desestimado, como también, si nos atenemos propiamente a la literalidad del motivo, por la correcta subsunción en el tipo aplicado de los hechos narrados en el "factum".

En tercer lugar, al amparo del art. 849.1 LECr., se formula el motivo por infracción de ley y aplicación indebida del art. 16.1 CP, en relación con el art. 62 del CP.

1. Para los recurrentes la sentencia de instancia realiza una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial sobre la tentativa, en la que solamente podría encuadrarse su conducta en el caso de haber quedado probada.

2. En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (Cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de « promover», « facilitar » o « favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993, de 27 de septiembre; 383/94, de 23 de febrero; 947/1994, de 5 de mayo; 1226/1994, de 9 de septiembre; 357/1996, de 23 de abril; 931/98, de 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, de 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, de 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, de 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, de 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Esta Sala ha precisado (Cfr. STS de 3-10-2008, nº 598/2008 ), que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

Y, en un caso muy similar al que nos ocupa, esta Sala ha dicho (STS nº 53/2008, de 30 de enero ), que: "En el caso objeto de la casación, el hecho probado describe una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la Policía que detuvo a los transportistas y a quienes realizaban el desembarco, no así a los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, es alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad".

Por todo ello, El motivo se desestima.

El quinto motivo -que trataremos con preferencia por razones sistemáticas, para poder resolver en su momento el cuarto, que depende de lo que en este digamos- se articula, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador cuando no les aprecia ningún efecto, encuadrable en la eximente incompleta, atenuante privilegiada u ordinaria, por su drogadicción.

1. Citan los recurrentes como documentos justificadores de la drogadicción que propugnan que se les aprecie como eximente o atenuante, los informes de la Diputación Provincial de Cádiz, Servicio de Drogodependencias, de 22 de febrero y 26 de febrero de 2007, donde respectivamente se diagnostica al Sr. Vidal ser drogodependiente, consumidor de cocaína desde hace más de 13 años y con abuso de alcohol y benzodiacepinas; y al Sr. Sixto ser drogodependiente, consumidor de cocaína desde hace más de 17 años dependiente del alcohol en remisión parcial temprana y dependiente de heroína.

2. Ante todo debemos poner de manifiesto que, como repetidamente ha señalado esta Sala (STS de 8-5-2000, nº 796/2000 ), los informes periciales tienen el carácter de pruebas personales y que, por ello, carecen en principio de la necesaria condición de "documentos" a los efectos propios del cauce casacional elegido, salvo que concurran en las circunstancias en mérito de las cuales este Alto Tribunal reconoce excepcionalmente tal carácter a los informes periciales (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes), y que el Tribunal los haya reflejado en la sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a unas conclusiones divergentes de las expuestas por los peritos en sus dictámenes sin una explicación razonable.

3. En nuestro caso, los informes de referencia obran unidos al Rollo de la Audiencia (fº 133 y 136) refiriéndose también a los mismos acusados los procedentes de la "Asociación Proyecto Hombre" (fº 215 y 216). En los primeros se hace constar que sus antecedentes toxicológicos constan por lo que ellos mismo "refieren" -sin mayores comprobaciones-, y en ellos que están incluidos en un programa de Seguimiento Individual para la Deshabituación. En los segundos que asisten, con una frecuencia de un día a la semana, al programa que desarrolla la Asociación en el Centro Penitenciario de Puerto II.

La Sala de instancia no se aparta del contenido de tales informes, sino que los valora de forma distinta a como pretenden los recurrentes. Así, tras citar tales documentos expresamente, y la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de los distintos grados de toxicomanías, concluye, acertadamente, que: "No está acreditada la antigüedad ni intensidad de estas adicciones, ni que tuvieran sus facultades intelectivas y volitivas afectadas de alguna manera directamente por la ingestión inmediata de droga, ni indirectamente por las consecuencias que el hábito generado con su consumo hubiera podido producir, ni tampoco que actuaran a causa de la adicción a las sustancias antes mencionadas, lo cual no puede equipararse a un posible consumo..." .

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo, al amparo del art. 849.1 LECr., se alega infracción de ley e inaplicación indebida de los arts. 20.2, ó 21.1 y 2, ó 2 1. 6 CP.

1. Los recurrentes sostienen que no se ha apreciado su drogadicción a pesar de estar acreditada, por lo que debe ser aplicada la circunstancia eximente, o en su defecto la atenuante que produzca la rebaja de la pena en un grado.

2. Y adhiriéndose al recurso del Sr. Jose Miguel propugnan la eliminación de la pena de multa por no haberse cuantificado el valor de la droga.

3. Según hemos declarado reiteradamente (Cfr. STS de 8-5-2000, nº 796/2000 ), desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de responsabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un amplio marco que va desde la inusual carencia de ella (exención completa) a la total irrelevancia (ya que la simple condición de drogadicto no justifica, en principio, la atenuación de su responsabilidad), hasta la exención incompleta y la mera circunstancia atenuante (v. arts. 20.2º, 21.1ª y 21.2ª del CP art. 20.2, art. 21.1, art. 21.2 ).

   La falta de modificación del factum, que ninguna referencia hace a la drogodependencia de los recurrentes -por las razones expuestas por la Sala de instancia, en su fundamento de derecho sexto, tal como vimos con relación al anterior- impide que pueda prosperar este aspecto del motivo, que, por ello ha de ser desestimado.

   En cuanto al formulado por adhesión, estaremos a lo que se resuelva con relación al cuarto motivo formulado por el siguiente recurrente.

3. - RECURSO DE D. Jose Miguel :

Su primer motivo -como recurrente principal- se ampara en los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, por estimar vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

1. Se alega que se produjo la vulneración por estimar como base de la condena la pericial sobre análisis de la sustancia aprehendida, no ratificada en el juicio, pese a que la prueba fue propuesta, admitida y declarada pertinente por la Sala, habiendo protestado en el acta, tras haberla impugnado en sus conclusiones provisionales y habérsele denegado en auto de 1-2-08 la realización de nuevo análisis por perito diferente.

   Igualmente se pone en duda la cadena de custodia de la droga y se denuncia la discordancia en el pesaje inicial y el oficial de la misma con una diferencia de 520 grs. Y se critica la falta de explicación del destino de los 30 grs. sobrantes de los 40 apartados para análisis de los que se utilizaron 10; y la falta de precisión sobre la extracción de las muestras de los bultos, que eran 60 con un peso de cada uno de 28 kgs, para que fueran realmente representativas.

2. La Sala de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia indica que: "el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales solicitó la pericial del técnico analista a la que se renunciaría si las defensas no impugnaran el resultado del análisis, y la defensa de Jose Miguel en conclusiones provisionales no impugnó expresamente dicha pericial, si bien solicitó como prueba pericial anticipada que se realizara otro análisis por perito diferente a designar por la Sala sin que se expresaran los motivos que justificaran tal diligencia, por lo que fue denegada " .

   Después, el Tribunal a quo, invocando el art. 788.2 LECr. y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25-5-05, y señalando que: "las pruebas de pesaje y análisis de sustancias estupefacientes pueden legítimamente introducirse en el proceso penal como si de pruebas documentales se tratase, esto es con aplicación del art. 726 LECr . que manda al Tribunal que examine por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos", concluyó que: "ha de darse plena validez como prueba documental a los informes de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, relativo al análisis y pesaje en los que se expresan las técnicas realizadas y que se han efectuado siguiendo los protocolos científicos basados en las directrices de Naciones Unidas, no pudiendo atribuirse sino a simple error el que figure entregada la sustancia el 10-4-07 y el informe sea de fecha 8-4-07" .

3. El análisis de las actuaciones revela que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 358 a 360) propuso dentro del apartado de la prueba pericial que "fueran citados por la oficina judicial para el acto del juicio oral los siguientes: Jose Enrique (técnico-analista) que será renunciado para el caso de que por las defensas de los acusados, no se impugne el resultado del análisis de las sustancias intervenidas".

   En el escrito de defensa Jose Miguel (fº 419), tal como resaltó la sentencia de instancia, no impugnó la pericial oficial efectuada sobre análisis de la sustancia aprehendida, aunque si propuso -en su apartado 3º- como pericial anticipada el análisis de la sustancia intervenida a que se refieren los fº 218 y 219, a realizar por técnico distinto al que realizó el análisis anterior, a designar por la Sala, a fin de emisión de nuevo informe acerca de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida el 7 de abril de 2007.

   La Sala a quo en su auto de 1-2-08 (fº 24 a 269 ) estimando no justificada la petición deducida, con referencia a la propuesta en el referido apartado 3º, inadmitió la pericial solicitada, sin perjuicio de que la parte solicitante pudiera aportar los informes que estimara oportunos.

   La representación del ahora recurrente, en la Vista del Juicio Oral en el trámite previsto en el art. 786.2 LECr. (fº 219 ), a pesar de algunas de las partes propusieron pruebas que fueron admitidas por la Sala, ninguna observación efectuó sobre la de referencia. Solamente al llegar al momento de la práctica de la prueba pericial (fº 238), el Letrado de su defensa solicitó información sobre la citación del perito que propuso el Ministerio Fiscal, cuyo análisis -manifestó- que había sido impugnado por su parte. Ante ello la Sala acordó que, tratándose de Procedimiento Abreviado, dicha prueba tiene carácter de prueba documental, y, por lo tanto no procedía dicha pericia. Por su parte, el Letrado de la defensa formuló su protesta a los efectos procedentes.

4. Esta Sala en su Pleno no Jurisdiccional de 21-5-1999 acordó que:

   "1º) La exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiere a criterios analíticos.

   2. ) Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral".

   Por su parte, la misma Sala en su Pleno, igualmente no jurisdiccional, de 23-2-01, respecto de los informes emitidos por centros oficiales acordó mantener el acuerdo de 1999, si bien recordando que si se diera un motivo que lo justificara, el Tribunal podría aplicar el art. 11.1º LOPJ que es derecho vigente.

   Finalmente, tras la reforma operada en el art. 788.2 LECr. por la LO 9/2002, de 10 de diciembre que prescribe que: "En el ámbito de este procedimiento ( Abreviado ), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas", el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25-5-05, tomo el acuerdo de que: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr . La aplicación de este artículo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

   Consecuentemente, la falta de suspensión de la Vista para la práctica de la prueba, y de consignación -en el momento en que se efectuó- de las razones, datos o motivos en cuya base aquélla habría de efectuarse lleva a reconocer la razón de los jueces a quibus y el motivo, a este respecto no puede prosperar.

   Y lo mismo cabe decir cuando se pone en duda la cadena de custodia de la droga y se denuncia la discordancia en cuanto a fechas de entrega y realización del análisis, y de realización en el pesaje inicial y el oficial de la misma, y cuando se critica la falta de explicación del destino de los gramos sobrantes de los apartados para análisis; así como la falta de precisión sobre la extracción de las muestras de los bultos para que fueran realmente representativas.

   Y ello porque, en primer lugar, tal prolija petición de explicaciones, que hubiera servido para fundar la escueta y extemporánea impugnación, no fue realizada en los momentos procesales adecuados, impidiendo que la Sala hubiera podido decidir oportunamente sobre ella.

   En segundo lugar, porque la Sala a quo salió al paso de la discrepancia de fechas en su fundamento jurídico primero in fine, precisando que ello "no puede atribuirse sino a un simple error el que figure entregada la sustancia en 10-4-07 y el informe sea de fecha 8-4-07".

   En tercer lugar, porque por lo que respeta a tales fechas, el examen de las actuaciones confirma el parecer del Tribunal de instancia, si se tiene en cuenta que los sellos de salida de los informes (fº 217 y 219 de la causa) llevan la fecha de 27-4-07. Y en cuanto al pesaje, la diligencia primeramente efectuada por la Guardia Civil hace constar (fº 59) que se realiza con un peso bruto aproximado , a falta de análisis y pesaje oficial por parte de la Dependencia de Sanidad Exterior de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, explicándose, a continuación que el impreciso método utilizado consiste en "tomar como referencia que un bulto de hachís de dichas características suele pesar unos veinte kilos". Así se explica que la cifra provisional que se da alcance los 1.200 kgs., porque es el resultado de multiplicar el nº de bultos, 60, por 20.

   Frente a ello, Sanidad Exterior de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, es quien, lleva a cabo el pesaje oficial, en los términos que detalla, con expresión del numero de las diligencias judiciales y nombre de todos los inculpados en los informes antes aludidos, así como el de bultos (60). Por otra parte los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la detención de los acusados y la aprehensión de la droga comparecieron en la Vista dando oportunidad a todas las partes de contestar a las preguntas que les fueron efectuadas.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. Se alega, simplemente, la ausencia de prueba válida para el sustento de la sentencia condenatoria.

2. Es aplicable ahora cuanto se dijo en relación con el primer motivo de los recurrentes anteriores sobre la validez de la prueba indiciaria y su existencia en el caso concreto. El razonamiento de la Sala de instancia se muestra conforme con las reglas de la lógica y en modo alguno arbitrario.

Y así dice el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero que: "Los Guardias Civiles detuvieron a los cuatro en más o menos quince minutos. En primer lugar Jose Miguel y Luis Manuel que juntos salían de las dunas, luego a Belarmino en la esquina de la Venta y por último a Cipriano. También coinciden en manifestar que todos estaban sudorosos, mojados y nerviosos, todo lo cual se corresponde con uno de los grupos que se fueron corriendo por la playa al llegar la Guardia Civil, y que no daban explicaciones lógicas sobre su estancia en ese lugar. Además Belarmino junto con otros, adquirió una furgoneta que llevó a la Venta de "El Chato", otro de los acusados como se desprende de la prueba testifical de Inocencio.

Por otro lado las explicaciones dadas sobre ello en el acto del juicio por los acusados son ilógicas y carecen de toda acreditación:

Jose Miguel y Luis Manuel, que viven en Jerez de la Frontera, afirman que vinieron a Cádiz a pescar en coche en compañía de un amigo, Jose Miguel, que fue a recoger el coche cuando los detuvieron, sin que conste que llevaran artes de pesca ni tal persona aparezca en el atestado, ni se haya propuesto como prueba testifical, habiendo además manifestado el Guardia Civil NUM008 que los separaron para preguntarles qué hacían allí y que dijeron que no se conocían.

Cipriano, que vive en Trebujena, afirma que fue a recoger a su cuñado, el acusado Ernesto, a la Venta en taxi.

Belarmino, que vive en Sanlúcar de Barrameda, dijo que suelo andar y esperaba en la marquesina del Chato a que lo recogieran.

De todos los indicios y contraindicios se desprende que los citados acusados pertenecían al grupo que salió corriendo de las cercanías del barco cuando se personó la Guardia Civil" .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar se basa el motivo en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62, así como infracción del art. 66 CP.

1. Se alega, en primer lugar, que, con arreglo a los hechos probados, resulta que no pudieron efectuar la descarga del barco, con lo que no hubo consumación, sino la forma imperfecta del delito estimado.

   Coincide este aspecto del motivo con el tercero de los recurrentes anteriores. Nos remitimos a cuanto allí dijimos.

2. En segundo lugar se critica que la pena se impusiera en su mitad superior (cuatro años y cuatro meses), incumpliéndose el deber reforzado de motivación en la individualización de la pena.

   Carece de razón el recurrente, puesto que se razona de manera sucinta, pero suficiente. La Sala de instancia en su factum describe con precisión que: "Los bultos de resina de hachís arrojaron un peso neto de 1.720.668 grs. y, tras su correspondiente análisis, un índice de THC de 12´8% según la tabla de valoración media de sustancias estupefacientes de la Oficina Nacional Central, el valor de la sustancia es de aproximadamente 8.400.000 euros". En su fundamento de derecho segundo in fine indica que: "la cantidad de droga introducida, 1.720.668 grs., excede con mucho de la cantidad de 2´5 kgs. que la jurisprudencia del Tribunal Supremo fija como límite a partir del cual ha de considerarse de notoria importancia y evidencia que estaba destinada al tráfico". Y en su fundamento de derecho séptimo, en cuanto a la individualización penológica, señala que: "conforme a los establecido en los artículos 66, 368 y 369 del Código Penal , teniendo en cuenta que la cantidad de droga intervenida no llega a la extrema gravedad pero se aproxima, entendemos ajustada la imposición de la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión con las accesorias correspondientes, y multa de 10.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago".

   El motivo ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, el motivo busca su amparo en el art. 849.1 LECr., por infracción de ley e inaplicación indebida de los arts. 52 y 377 CP, en relación con la aplicación de la pena de multa (a este motivo se adhieren Sixto y Vidal ).

1. Se critica haber fijado la sentencia un valor a la droga, coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal, sin apoyo documental alguno, ya que la única valoración que figura en el fº 59 del atestado (impugnada por el recurrente) es más de tres veces inferior a la señalada en la sentencia.

2. La vía casacional elegida impone el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados. El factum precisa al respecto -como vimos con relación al motivo anterior- que: "Los bultos de resina de hachís arrojaron un peso neto de 1.720.668 grs. y, tras su correspondiente análisis, un índice de THC de 12´8% según la tabla de valoración media de sustancias estupefacientes de la Oficina Nacional Central, el valor de la sustancia es de aproximadamente 8.400.000 euros".

   La multa impuesta en la sentencia de instancia, fijada en 10.000.000 de euros, de modo totalmente proporcionado, se encuentra dentro de los límites impuestos por los arts. 368 y 369.6 CP, que la señalan "del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

4. - RECURSO DE D. Luis Manuel :

Como primer motivo, al amparo del art. 849.1 LECr., se alega infracción de ley e inaplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 CP en relación con el art. 16 CP.

1. Se sostiene que, conforme a los hechos probados, el recurrente tuvo una participación accesoria y secundaria, sin intervención en operación previa a la recepción de la mercancía, sin ser el destinatario y sin tener disponibilidad efectiva de la droga, por lo que aquellos deben calificarse de tentativa, y bajarse la pena en dos grados.

2. Por su coincidencia debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al tercer motivo del recurrente anterior Jose Miguel, y tercero de Sixto y Vidal.

El motivo se desestima por las razones allí expresadas.

Como segundo motivo, al amparo del art. 849.2 LECr., se alega error en la apreciación de la prueba.

1. Se invocan, como documentos demostrativos del error en el análisis de la droga que se admite en la sentencia, los propios informes de los Servicios de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de los que resulta la imposibilidad de que la muestra analizada el 8-4-07, fuera la incautada que permaneció hasta el 10 de abril en el cuartel de Chiclana. Además, el recurrente entiende que la discordancia entre el pesaje inicial del peso bruto de 1200 kgs. (fº 59) y el neto de 1729 kgs. no tiene explicación, pudiendo entenderse que la droga analizada no fuese la sustancia intervenida.

2. Coincide en gran medida el motivo con el primero formulado por Jose Miguel. Como allí vimos, la Sala a quo salió al paso de la discrepancia de fechas en su fundamento jurídico primero in fine, precisando que ello "no puede atribuirse sino a un simple error el que figure entregada la sustancia en 10-4-07 y el informe sea de fecha 8-4-07".

El examen de las actuaciones confirma el parecer del Tribunal de instancia, debiéndose descartar cualquier duda sobre la regularidad de la cadena de custodia, si se tiene en cuenta que los sellos de salida de los informes (fº 217 y 219 de la causa) llevan la fecha de 27-4-07. Y en cuanto al pesaje la diligencia primeramente efectuada por la Guardia Civil hace constar (fº 59) que se realiza con un peso bruto aproximado, a falta de análisis y pesaje oficial por parte de la Dependencia de Sanidad Exterior de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz. Y se explica, a continuación que el impreciso método utilizado consiste en "tomar como referencia que un bulto de hachís de dichas características suele pesar unos veinte kilos".

Por su parte, Sanidad Exterior de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, es quien, en efecto, lleva a cabo el pesaje oficial, en los términos que detalla, con expresión del numero de las diligencias judiciales y nombre de todos los inculpados en los informes antes aludidos, así como el de bultos (60). Por otra parte los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la detención de los acusados y la aprehensión de la droga comparecieron en la Vista dando oportunidad a todas las partes de contestar a las preguntas que les fueron efectuadas, resolviendo toda duda surgida al respecto.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. El recurrente se limita a indicar que no existió en el juicio prueba de cargo suficiente.

2. Habremos de remitirnos a cuanto dijimos con relación al primer motivo de Sixto y de Vidal, y segundo de Jose Miguel.

   Como ya vimos allí, valorando racionalmente la prueba practicada, dice el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero que los Guardias Civiles NUM009 y NUM008 declararon que detuvieron: "En primer lugar a Jose Miguel y Luis Manuel que juntos salían de las dunas, luego a Belarmino en la esquina de la Venta y por último a Cipriano. También coinciden en manifestar que todos estaban sudorosos, mojados y nerviosos, todo lo cual se corresponde con uno de los grupos que se fueron corriendo por la playa al llegar la Guardia Civil, y que no daban explicaciones lógicas sobre su estancia en ese lugar. Además Belarmino junto con otros, adquirió una furgoneta que llevó a la Venta de "El Chato", otro de los acusados como se desprende de la prueba testifical de Inocencio.

   Por otro lado las explicaciones dadas sobre ello en el acto del juicio por los acusados son ilógicas y carecen de toda acreditación :

   Jose Miguel y Luis Manuel, que viven en Jerez de la Frontera, afirman que vinieron a Cádiz a pescar en coche en compañía de un amigo, Jose Miguel, que fue a recoger el coche cuando los detuvieron, sin que conste que llevaran artes de pesca ni tal persona aparezca en el atestado, ni se haya propuesto como prueba testifical, habiendo además manifestado el Guardia Civil NUM008 que los separaron para preguntarles qué hacían allí y que dijeron que no se conocían.

   Cipriano, que vive en Trebujena, afirma que fue a recoger a su cuñado, el acusado Ernesto, a la Venta en taxi.

   Belarmino, que vive en Sanlúcar de Barrameda, dijo que suelo andar y esperaba en la marquesina del Chato a que lo recogieran.

   De todos los indicios y contraindicios se desprende que los citados acusados pertenecían al grupo que salió corriendo de las cercanías del barco cuando se personó la Guardia Civil".

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

5. - RECURSO DE D. Jesús Manuel :

Como único motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo que acredite que el 7 de abril de 2007 se encontrara en las inmediaciones de la embarcación en que fue intervenida la droga, desempeñando funciones de transporte y descarga de los bultos de resina de hachís. Los guardias civiles que le detuvieron no declararon en el acto del juicio y solo uno de ellos en el juzgado, si bien no se introdujo su declaración mediante su lectura en el juicio oral. La sentencia de instancia le condena por no considerar creíble su declaración comparándola con la versión policial que no fue introducida en el juicio, de modo que se le condena tan sólo por estar cerca del lugar de los hechos.

2. Por la coincidencia del motivo con el 1º de Sixto, 2º de Jose Miguel y 3º de Luis Manuel, nos remitimos a cuanto con relación a ellos dijimos.

3. Además, debemos tener en cuenta el detenido análisis que realiza el Tribunal de instancia valorando y ponderando racionalmente las propias declaraciones del acusado con los indicios concurrentes en el caso. Así en el fundamento jurídico tercero, tras exponer las incidencias relativas a la falta de comparecencia en la vista quienes le detuvieron, diciendo que: "respecto a Jesús Manuel, los Guardias Civiles que lo detuvieron, NUM010 y NUM011, no han declarado en el acto del juicio, interesando el Ministerio Fiscal la suspensión por incomparecencia del primero que se encontraba en Afganistán. La Sala acordó la suspensión de la vista a fin de realizar gestiones sobre si podría comparecer en el plazo de 30 días, que resultaron negativas al informar la Comandancia de la Guardia Civil que la fecha prevista para el regreso era el 6 de mayo si bien se podría prorrogar la Comisión de Servicio en que se encuentra, por lo que habiéndose solicitado la suspensión una vez comenzado el juicio, se acordó no acceder a la petición del Ministerio Fiscal quien formuló las preguntas para dicho testigo.

   Se ha leído en el acto del juicio el folio 25 de las actuaciones, que es la parte del atestado que recoge las actuaciones policiales realizadas por dichos guardias civiles (con respecto a las circunstancias de la detención de Jesús Manuel ), habiendo declarado en el Juzgado instructor solo el Guardia Civil nº NUM011 (folio 283), cuya declaración no ha sido introducida en el juicio por lectura, por lo que entendemos que la lectura de dichas actuaciones y la declaración en el juzgado instructor del citado Guardia Civil no son pruebas suficientes para tener por acreditado el contenido de las manifestaciones que reflejan" .

   A pesar de ello, sigue razonando la Sala a quo que: " Jesús Manuel en fase de instrucción manifestó, que residen en Jerez de la Frontera y que vino a Cádiz porque pasaba una mala racha con su novia, quedando con su amigo David que al final no pudo ir. Que cuando fue detenido estaba en Cortadura, que había ido por la playa y estaba sentado en los muretes que la separa de la autovía y que vio como venían personas que no identificó como policías, que echó a correr y cruzó la autovía y al saltar la valla y cruzar la vía del tren se cayó al saltar la valla metálica y se fracturó el tobillo, reiterándose en el acto del juicio en ello, manifestando que como corrían se asustó y corrió, pero que no llevaba la ropa mojada ni arena.

   La discrepancia por tanto con la versión policial solo recae en que según ésta se encontraba en la zona de rocas existente junto al carril de servicio de la vía férrea y con el pantalón mojado y manchado de fango.

   Jesús Manuel, al presentar una lesión en el tobillo al ser detenido pasó al Hospital Clínico Universitario de Puerto Real donde fue intervenido quirúrgicamente. Consta al folio 73 y ss. de las actuaciones el informe de urgencias del Centro de Salud que lo remite a dicho Hospital y la petición a la autoridad judicial de mandamiento para que fuera ingresado en el módulo de custodia del Hospital, así como la autorización del Juzgado instructor".

   Por todo lo cual concluyen los jueces a quibus, que la versión de Jesús Manuel es totalmente inverosímil "pues no solo es anormal que viviendo en Jerez se encuentre solo en Cádiz de noche por la playa no del paseo marítimo sino en las afueras de la ciudad por la parte de la autovía como él mismo reconoce, sino especialmente el que porque vea gente corriendo, también él y sin ningún motivo, se eche a correr hasta el punto, cruzar la autovía con el peligro que ello entraña y saltar una valla, lo que le produjo la lesión en el tobillo. Por otra parte Jesús Manuel, reconoce que estaba en la playa de Cortadura, que está próxima a la Venta "El Chato".

   Y, a la vista de todo ello, aunque la versión policial -por los propios razonamientos de la Sala "a quo"- no pueda ser tomada como punto de referencia, debemos compartir con el Tribunal de instancia su apreciación, basada en las propias declaraciones del acusado, de que concurre en todos ellos -y por tanto, también, en el recurrente- proximidad espacial, pues son detenidos en los alrededores del lugar del desembarco; proximidad temporal, pues iniciadas sobre las 22'45 horas las actuaciones policiales todos los acusados fueron detenidos esa noche o a principios de la madrugada del día siguiente; presentan un aspecto personal (ropa mojada, arena) que les sitúa en labores de desembarco de fardos... y, por último, el contraindicio de sus manifestaciones exculpatorias absurdas, carentes de toda constatación.

   La presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuada, y el motivo desestimado.

6. - RECURSO DE D. Gonzalo :

Como primer motivo se aduce infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Niega el recurrente que se den la pluralidad de indicios que indica la sentencia como sustento probatorio de la condena, y el enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano, dándose, en cambio, la duda razonable que debe dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Por su coincidencia básica debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo primero de Sixto y Vidal ; segundo de Jose Miguel ; tercero de Luis Manuel ; y único de Jesús Manuel.

   Además de ello, recordaremos que, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia el Tribunal de instancia expone con detenimiento los elementos indiciarios concurrentes a partir de las manifestaciones directamente prestadas por los agentes de la Guardia Civil que declararon sobre hechos de conocimiento propio conforme a los previsto en los arts. 297 y 717 de la LECr. De este modo razona que: "En cuanto a Gonzalo, Juan Francisco, Vidal, Ildefonso y José, nos encontramos con las también coincidentes declaraciones de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005, que en el acto del juicio y tal y como consta en el atestado, manifestaron que recibieron una llamada de la Central avisando del desembarco y de que algunos habían cruzado la carretera y se encontraban por las vías del tren, donde se personaron encontrando a los cinco juntos, escondidos en las rocas, con las ropas mojadas y llenas de arena, algunos con heridas en las manos y los dos marroquíes con trajes de neopreno bajo la ropa, así como que todos fueron detenidos al tiempo y que por la zona no había nadie, ni siquiera gente pescando" .

   Y, por ello, racionalmente argumenta la sentencia de instancia que: "Todos estos datos nos indican que estos cinco acusados provenían de la playa y que habían cruzado la carretera y saltado las vallas que rodean las vías del tren, lo que explica las heridas en las manos".

   Además, señala que los citados acusados "tampoco dan una explicación lógica sobre su presencia en el lugar, cuando, por ejemplo, Gonzalo, que vive en Chipiona y no presentaba documentación alguna, afirma que se vino en moto porque se peleó con su pareja".

   Y, de este modo, concluyen los jueces a quibus diciendo que: "Nos encontramos, por tanto con unas declaraciones de los miembros de la Guardia Civil que participaron en los hechos, concordantes con el contenido del atestado y las prestadas en instrucción, totalmente coherentes y coincidentes sobre unos hechos ejecutados en el ejercicio de sus funciones y que merecen total credibilidad.

   Por el contrario todos los acusados no son de Cádiz, pero se encuentra de noche en la ciudad, en zona cercana a donde se encontró el barco, y solitaria ya que los citados Guardias Civiles han manifestado que no había gente por allí más que los detenidos, cuatro y cinco de ellos en dos grupos aunque afirman no conocerse, se encuentran todos mojados y con arena en la ropa, salvo el conductor de la furgoneta, y dan unas explicaciones completamente absurdas sobre su presencia en el lugar.

   En conclusión concurre en los hechos acusados proximidad espacial pues son detenidos en los alrededores del lugar del desembarco, proximidad temporal pues iniciadas sobre las 22,45 horas las actuaciones policiales todos los acusados fueron detenidos esa noche o a principios de la madrugada del día siguiente, presentan un aspecto personal (ropa mojada, arena) que los sitúa en labores de desembarco de fardos, y a los marroquíes por llevar además trajes de neopreno también de transporte de la barca, salvo lógicamente el conductor de la furgoneta, y por último el contraindicio de sus manifestaciones esculpatorias absurdas y carentes de prueba".

3. En cuanto al principio pro reo esta Sala ha repetido hasta la saciedad (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005; STS de 23-4- 2008, nº 201/2008) que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 368 CP.

1. En realidad insiste en el recurrente en el motivo anterior, cuando señala, que con arreglo a él no ha quedado acreditada su participación en los hechos, de modo que no debió habérsele aplicado el art. 368 CP.

2. Habremos de remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo anterior, añadiendo únicamente que el factum de la sentencia recurrida describe una conducta, atribuida a Gonzalo, consistente en el desempeño de las funciones de transporte y descarga de los 60 bultos de resina de hachís,... que arrojaron un peso neto de 1.720.668 grs. , con un índice de THC de 12´8%, que se hallaron en el interior de la embarcación varada en la Playa de Torregorda de Cádiz, plenamente incardinable en los arts. 368 y 369.6ª CP.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega, al amparo del art. 849.2 LECr., error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente, a pesar del enunciado, tan solo invoca la forma de la detención, las declaraciones de los otros detenidos y las circunstancias del caso, para discrepar de la condena.

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En el supuesto que nos ocupa, no se puede entrar en ninguna de las alegaciones efectuadas, pues no señala el recurrente documento alguno en que sustentar la existencia del error facti, no llegando tampoco a indicar en que pudo consistir el error en los hechos que fueron declarados probados.

   Una vez más lo que viene a formular el recurrente, en realidad, es un motivo basado en la conculcación del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24 CE respecto del cual debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el motivo primero del mismo recurrente.

   Consecuentemente, el presente motivo ha de ser desestimado.

7. - RECURSO POR ADHESIÓN DE D. Ildefonso :

Se adhiere a los recursos interpuestos por (1) Sixto, (2) Vidal, (3) Jose Miguel, (4) Luis Manuel, y (5) Jesús Manuel.

Para desestimar su recurso nos remitimos a cuanto dijimos con respecto a los recursos a los que formula su adhesión.

8. - RECURSO POR ADHESIÓN DE D. Jose Miguel :

Además, de los motivos que formuló como recurrente principal, se adhiere al motivo 1º de los Sres. Sixto y Vidal ; al único del Sr. Jesús Manuel ; al motivo 3º de los Sres. Sixto y Vidal y 1º del Sr. Luis Manuel ; al 2º de los Sres. Sixto y Vidal ; y al 2º del Sr. Luis Manuel.

Se desestima su recurso por las razones expuestas con respecto a los diversos motivos de los recursos objeto de adhesión.

9. - RECURSO POR ADHESIÓN DE D. Juan Francisco :

Como primer motivo se articula infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Niega el recurrente la concurrencia de la pluralidad de indicios que cita la sentencia como base de la condena del recurrente y de los demás inculpados.

2. Por su coincidencia debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo primero de Sixto y Vidal ; segundo de Jose Miguel ; tercero de Luis Manuel ; único de Jesús Manuel ; y primero de Gonzalo.

Además de ello, hay que añadir que, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, el Tribunal de instancia expone los elementos probatorios directos y los indiciarios concurrentes a partir de las manifestaciones directamente prestadas por los agentes de la Guardia Civil que declararon sobre hechos de conocimiento propio.

Por lo que se refiere al ahora recurrente se hace constar que es localizado en compañía de otros individuos escondidos entre las rocas, tras cruzar la carretera y la vía del tren. El acusado tenía las ropas mojadas y llenas de arena, signo evidente de que había estado en la playa. Presentaba heridas en las manos de las que fácil es deducir que se las había producido al saltar la alambrada existente para proteger las vías del tren. Su actitud ante los Guardias Civiles fue esquiva y huidiza. Al ser preguntado dio unas explicaciones absolutamente absurdas e increíbles, pues pese a vivir en Sanlúcar de Barrameda, afirma haberse desplazado a Cádiz a ver pescar a la gente, cuando en la zona no había nadie pescando.

En función de tales datos, concluir que Juan Francisco era uno de los contratados para efectuar la descarga del hachís que transportaba la embarcación, era no sólo lógico sino hasta obligado. Por tanto, puede entenderse, como apunta el Ministerio Fiscal, que se ha practicado prueba de cargo directa e indiciaria, plural, legalmente obtenida y suficiente para desvirtuar la declaración interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de ley e inaplicación indebida del art. 62 CP en relación con el art. 16 CP.

1. Insiste el recurrente -como pidió en la Vista de la instancia- que se considerara la participación del mismo en los hechos como constitutiva del delito en grado de tentativa, rebajando en dos grados la pena impuesta.

2. El motivo guarda identidad con el tercero de Sixto y Vidal, tercero de Jose Miguel y primero de Luis Manuel. Remitiéndonos a cuanto con referencia a ellos dijimos, el motivo ha de ser desestimado.

10. - RECURSO POR ADHESIÓN DE D. Cipriano :

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por estimar vulnerado el derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Entiende el recurrente que la única prueba de cargo es su identificación por los agentes de Policía, pero tal identificación genérica no es clara, ni directa. Y no es suficiente ver un grupo de personas de noche corriendo por la playa, en un lugar relativamente apartado, para concluir que él fue el autor del delito imputado, no bastando que el mismo se encontrara en la zona.

2. Debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo primero de Sixto y Vidal ; segundo de Jose Miguel ; tercero de Luis Manuel ; único de Jesús Manuel ; primero de Gonzalo ; y primero de Juan Francisco.

Solamente deberemos añadir que la Sala de instancia analizó la prueba concurrente, consignando que: "...los Guardias Civiles NUM009 y NUM008 en el acto del juicio, ratificándose en el atestado, manifestaron que recibieron una llamada de la Central, se personaron en la Venta "El Chato" y detuvieron a los cuatro en más o menos quince minutos. En primer lugar a Jose Miguel y Luis Manuel que juntos salían de las dunas, luego a Belarmino en la esquina de la Venta y por último a Cipriano. También coincidieron en manifestar que todos estaban sudorosos, mojados y nerviosos, todo lo cual se corresponde con uno de los grupos que se fueron corriendo por la playa al llegar la Guardia Civil, y que no daban explicaciones lógicas sobre su estancia en ese lugar. Además Belarmino junto con otros, adquirió una furgoneta que llevó a la Venta de "El Chato", otro de los acusados como se desprende de la prueba testifical de Inocencio ".

Y añadió que: "Por otro lado las explicaciones dadas sobre ello en el acto del juicio por los acusados son ilógicas y carecen de toda acreditación... Cipriano, que vive en Trebujena, afirma que fue a recoger a su cuñado, el acusado Ernesto, a la Venta en taxi" .

Y, por ello, concluye que: "de todos estos indicios y contraindicios se desprende que los citados acusados pertenecían al grupo que salió corriendo de las cercanías del barco cuando se personó la Guardia Civil".

En la Vista del Juicio Oral el agente de la Guardia Civil NUM008, declaró con precisión que cuando llegaron al lugar en la Venta del Chato detuvieron primero a dos personas y luego a un tercero y un cuarto, llegando sudorosos, nerviosos con la ropa mojada y llena de arena; reconoció en el acto a Belarmino, Jose Miguel, Luis Manuel y, también, a Cipriano, como las personas que detuvo.

A la vista de ello, no cabe duda de que el Tribunal ha contado con elementos probatorios suficientes para entender desvirtuado el derecho constitucional alegado.

El motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr., infracción de ley e inaplicación indebida del art. 62 CP en relación con el art. 16 CP.

1. Para el recurrente su intervención fue solo secundaria y accesoria y por ello sólo constitutiva de tentativa.

2. Debemos remitirnos a cuanto dijimos al respecto con relación a los motivos tercero de Sixto y Vidal, tercero de Jose Miguel, primero de Luis Manuel, y segundo de Juan Francisco.

El motivo se desestima.

Como tercer motivo se alega, al amparo del art. 849.2 LECr. error en la apreciación de la prueba.

1. Invoca el recurrente el oficio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz de 27-4-07, del que se desprende que el análisis en base al que se acusa se realiza dos días antes de que se envíe por parte de la Policía, y, por lo tanto, que el informe y el estudio que hace el laboratorio recae sobre una sustancia distinta de la aprehendida en el asunto que nos ocupa. No coincidiendo, tampoco, los pesajes de la mercancía.

2. Coincide con el segundo motivo de Luis Manuel y, en gran parte, con el primero de Jose Miguel. Por las razones con relación a ellos expuestas debemos desestimar el motivo.

11. - RECURSO POR ADHESIÓN DE D. Ernesto :

En primer lugar, se adhiere al motivo por vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24.2 CE formulado por los recurrentes Sixto, Vidal, Jose Miguel, Luis Manuel, y Jesús Manuel.

En segundo lugar, se adhiere a la impugnación efectuada por el recurrente Jose Miguel, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 CE, sobre la validez como prueba incriminatoria del informe pericial de análisis de la sustancia intervenida, impugnado y no ratificado en juicio.

En tercer lugar, se adhiere al motivo formulado por el recurrente Luis Manuel, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran que la muestra de droga incautada permaneció en Chiclana hasta el 10 de abril, siendo imposible que su análisis en Algeciras se realizara el 8 de abril.

En cuarto lugar, se adhiere al motivo formulado por los recurrentes Sixto y Vidal, Jose Miguel y Luis Manuel, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con los arts. 16 y 62 CP, siendo los hechos delito en grado de tentativa.

En quinto lugar se adhiere al motivo formulado por el recurrente Jose Miguel, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con los arts. 52 y 377 CP, por no haberse acreditado el valor de las sustancias, a los efectos de imposición de la pena de multa.

Evitando repeticiones innecesarias, los cinco motivos deben ser desestimados por las razones que expresamos con relación a los motivos formulados por los recurrentes principales.

12. - RECURSO POR ADHESIÓN DE D. José :

Este recurrente se adhiere a todos los motivos alegados por el resto de los recurrentes. Por las razones expuestas con relación a los motivos de los citados, el presente recurso ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Como único motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 370.3 CP.

1. Sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida declara probada la utilización de una embarcación neumática de ocho metros de eslora y dos metros de manga, dotada de motor fuera borda de 60 CV, arrojando la cantidad de resina de hachís aprehendida un peso neto de 1.720.668 grs. con un índice de THC del 12´8 %, y que, a pesar de ello, no aplica el referido subtipo agravado, citando la doctrina de diversas sentencias de la Sala Segunda, que han sido contradichas por otras de la misma procedencia.

   Argumenta también el Ministerio público que si solo se considerara como buque a los de grandes o importantes (esloras y mangas), dimensiones y capacidad, nos encontraríamos que estos nunca podrían llegar de forma subrepticia a las costas ni a las playas, y, nunca por tanto, podría aplicarse tal agravación cuando se trata de sustancias que proceden de países cercanos, como es el caso de Marruecos; y aún cuando se utilicen aquellos, lo serán como buques nodriza, pero el hallazgo se realizará, en muchas ocasiones, en embarcaciones de otras características.

   En cuanto a la cantidad, discrepa del criterio de la sentencia de instancia que no considera la de autos (1.720´668 kgs.) como de "notoria importancia" por no alcanzar la cifra 1.000 veces superior a la fijada por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS de 19-10-2001, esto es a partir de 2.500 kgs. de hachís, cuando este no es un criterio unánime y la Circular de la FGE 2/2005 entiende aplicable la agravación del 370.3 cuando la cantidad sea 500 veces superior al límite mínimo acordado en el pleno de la Sala, siguiendo la misma estimación que determinó las cantidades de notoria importancia, 500 veces superior a lo dosis diaria de un consumidor medio.

2. El art. 370 párrafo primero, núm. 3º CP indica que: "Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368, cuando las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad, y en el párrafo segundo precisa que: "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria imp o rtancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves..." . Y esta Sala ha precisado al respecto (Cfr. STS de 24-9-2008, nº 576/2008 ) que, tras la reforma operada por la LO 15/2003, 15 de noviembre, el legislador ha configurado una hiperagravación de clara significación cuantitativa. Así se desprende del tenor literal del art. 370.3, cuando construye la agravación a partir de la cantidad de sustancia intervenida, que ha de exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia.

   Decía la STS 75/2008, 3 de abril, que las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica-, han sido atendidas por el legislador, y que, con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP. Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

   La STS 45/2008, de 29 de enero, ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia. Y es que la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre 2004, lleva necesariamente a adoptar un criterio distinto. Efectivamente el legislador, al trasvasar el párrafo antes citado del art. 370 al apartado 3º del precepto en su redacción actual, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien, el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión, lo cual, cuando se trata de que la cantidad exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia, ocurre si es mil veces superior a la limítrofe entre la cantidad que lleva a aplicar el tipo básico y la que justifica la aplicación del artículo 369.6º.

   La ya citada STS de 24-9-2008, nº 576/2008 recuerda que el carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, 31 de marzo y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (Cfr. SSTS 789/2007, 2 de octubre, 658/2007, 3 de julio, 631/2007, 4 de julio y 658/2007, 3 de julio ).

   Y la misma resolución destaca que no escapan a la Sala los riesgos de una interpretación aferrada a una dimensión exclusivamente cuantitativa. De hecho, una mal entendida fidelidad numérica podría producir un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional (art. 9.3 CE). Advertido ese peligro que, en no pocos casos, obligará a una modulación de aquellas cuantías en atención a otras circunstancias absolutamente excepcionales, lo cierto es que la realidad legislativa resultante de la reforma de 2003 define un espacio típico en el que se priman las razones cuantitativas sobre cualquier otra consideración. Y es en esa porción de injusto en la que ha de moverse la labor de complementación que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia. Así esta Sala fijó en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el módulo cuantitativo de las quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio, para la determinación de la cantidad de notoria importancia. De ahí que para fijar la procedencia de la hiperagravación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante.

3. En el presente caso se da la circunstancia de que las dos cuestiones planteadas, en su discrepancia frente a la sentencia de instancia, por el Ministerio Fiscal, han sido abordadas y resueltas por el todavía reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de fecha 25-11-08.

   En efecto, en él se acordó que: "La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala, como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia" .

   Así como que: "A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de " buque " . La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad" .

   Es decir, que, en el supuesto que nos ocupa, no es aplicable la hiperagravación del art. 370.3º CP porque, en primer lugar, la cantidad aprehendida de 1.720.668 grs. de hachís no alcanza los 2.500.000 grs., resultantes de multiplicar por 1.000 los 2.500 grs. requeridos para aplicar el subtipo de notoria importancia.

   Y, en segundo lugar, porque, aunque desde el amplio concepto de la tecnología naval, es buque, barco o embarcación, "todo vaso flotante, simétrico con respecto, a un plano longitudinal-vertical, y que dotado de unas cualidades variables de flotabilidad, estabilidad, solidez, estanqueidad y capacidades de avance, gobierno y evolución, sirve para surcar las aguas", la embarcación empleada en nuestro caso, neumática, marca Narwall, de 8 metros de eslora, dos de manga y con un motor fuera borda Yamaha, de 60 CV, no reúne los requisitos exigidos por el acuerdo plenario de referencia para integrar el concepto jurídico-penal de "buque", previsto en el art. 370.3º CP.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de D. Sixto, D. Vidal, D. Jose Miguel, D. Luis Manuel, D. Jesús Manuel y D. Juan Francisco, a quienes se adhirieron las representaciones procesales de D. Belarmino, D. Cipriano, D. Ernesto, D. Gonzalo, D. Ildefonso y D. José, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, y declarando de oficio las correspondientes al Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.