STS 195/2009, 29 de Enero de 2009

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Avila siguió el Sumario nº 1/2007 seguido contra Teofilo y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Avila, Sección nº 1, que, con fecha 16/1/2008, dictó la Sentencia nº 3/2008, en la causa Rollo Penal 4/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

" HECHOS PROBADOS.

1. Hemos de examinar en primer lugar el motivo sexto de los deducidos por Teofilo porque su estimación determinación la nulidad del proceso de instancia.

2. Por la vía del art. 852 LECr en relación con el 5.4 LOPJ denuncia el recurrente la vulneración del art. 24.1 y 2 CE, en lo que hace referencia al proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

   Se delimita la fundamentación del motivo en que los magistrados que dictaron la sentencia previamente habían resuelto mediante auto del 28.6.2007 el recurso de apelación planteado por Teofilo contra los autos de transformación del procedimiento y de procesamiento; con lo que, se arguye, estaban contaminados para enjuiciar.

   Y ciertamente que la compatibilidad relativa respecto al asunto de que se trate, para salvaguardar la imparcialidad, está incluida en el derecho al proceso con todas las garantías. Véase sentencia del TC de 12.7.1988.

   Aduce el recurrente que la recusación planteada no debió ser resuelta por el Tribunal sujeto a aquella sino por el previsto en el art. 77 LOPJ, del que no podía formar parte un magistrado recusado.

   Pero esa competencia viene determinada para el supuesto en que sea admisible a trámite el incidente de recusación, no, cuando como ocurre en el presente caso, haya de ser rechazado de plano.

   Y el art. 223,1.1º LOPJ preceptúa que la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde y que "se inadmitirán las recusaciones <>.

   La primera providencia de la Audiencia fue dictada el 26.3.2007 por los magistrados Ilmos Sres. María- José Rodríguez Duplá, Jesús García García y Miguel-Angel Callejo Sánchez, y en ella se designaba ponente a la Sra. Rodríguez. En 3.5.2007, la Procuradora Sra. Sánchez, en representación de Teofilo, presentó escrito de comparecencia en el Rollo. En providencia dictada el 3.5.2007 por los Ilmos. Sres. Rodríguez García y Callejo se tuvo por personada a la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez (referida a la Sra. Sánchez Rodríguez) en representación de Teofilo. En 4.5.2007 se dictó providencia por los mismos Magistrados, ordenando devolver el procedimiento al Juzgado. Esas dos providencias fueron notificadas a la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez en las respectivas fechas de 8.5.2007 y 9.5.2007. En 6.7.2007, la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, en la representación mencionada, presentó escrito compareciendo nuevamente en el Rollo. En 9.7.2007 por los magistrados García, Callejo y Molina se dictó providencia teniendo por reiterada la personación de la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, en representación de Teofilo, y la providencia fue notificada a esa Procuradora el 11.7.2007. En 26.9.2007 los magistrados Sres. Rodríguez, García y Molina dictaron providencia denegando la revocación del auto de conclusión del Sumario, que había solicitado la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, en representación de Teofilo ; y, en 1.10.2007, los magistrados Sres. Rodríguez, García y Callejo dictaron providencia acordando devolver a aquella procuradora un informe que presentaba; las dos providencias fueron notificadas a la Procuradora respectivamente el 1.10.2007 y el 5.10.2007. En 9.10.2007 los Magistrados Sres. Rodríguez, García y Callejo dictaron auto de confirmación del auto de conclusión del Sumario y de apertura del Juicio Oral, auto que fue notificado a la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez el 16.10.2007. En 30.10.2007, los Magistrados Sres. Rodríguez, Callejo y Molina dictaron providencia accediendo a una prórroga del plazo de conclusiones provisionales solicitada por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez. En 27.11.2007, la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, en representación de Teofilo, presentó escrito de calificación provisional y proposición de pruebas. En auto del 30.11.2007, los magistrados Srs. Rodríguez, García y callejo, declararon pertinentes las pruebas y señalaron el 2.1.2008 para el comienzo de las sesiones del juicio oral; ese auto fue notificado a dicho Procuradora el 4.12.2007. En 19.12.2007 la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez presentó escrito recusando a los magistrados Srs. Rodríguez, García y Callejo por haber intervenido en el auto del 21.7.2007 confirmatorio del procesamiento. En auto del 21.12.2007, los magistrados Srs. Rodríguez, García y Callejo inadmitieron, por extemporánea, la recusación.

   Con la secuencia reseñada queda evidenciado que la parte acusada conoció la identidad de los magistrados enjuiciadores y la concurrencia de la supuesta causa de recusación antes de los diez días previos a la presentación del escrito de recusación. La recusación era extemporánea y, con arreglo a la Jurisprudencia - sentencias de 5.3.2003 y 16.2.2007, TS- la Audiencia actuó de manera ajustada al art. 223 LOPJ, como al 56 LECr, cuando rechazó de plano el incidente. Lo que basta para desestimar el presente motivo.

   Pero, a mayor abundamiento y en relación con el art. 219.11ª LOPJ, habría de tenerse en cuenta que no se trata de que un Juez Instructor haya pasado a formar parte del Tribunal enjuiciador, sino de que los Magistrados de la Audiencia, en cumplimiento de la función que les es propia y separada de la del Juez, han confirmado en apelación un auto de procesamiento, el cual había acordado el Juez. En ese último caso, lo relevante sería el que la Audiencia mostrara prejuicio sobre la culpabilidad del acusado; véanse sentencias de 21.1.2000 y 4.12.2007, TS. Y el auto de la Audiencia no incurre en prejuicio contaminador alguno, sino que, al contrario llama escrupulosamente la atención acerca de que "no puede entrar a valorar todos y cada uno de lo s indicios recogidos en el auto recurrido".

3. El motivo quinto, deducido al amparo del art. 852 LECr, se refiere a la vulneración del art. 24.2 CE "por infracción de la presunción de inocencia dentro de la tutela judicial efectiva". Y ha de ser examinada previamente a los cuatro restantes, por cuanto antes de entrar en el examen de los demás habrá de dilucidarse si se ha de mantener o no la exposición de hechos probados.

   El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 3/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   Y la Jurisprudencia tiene también sentado que la declaración de la víctima es hábil para enervar la presunción de inocencia, muy significadamente cuando se trate de delitos generalmente relacionados con un escenario de soledad, si bien señala orientaciones para ayudar a los juzgadores en la tarea de evaluación de aquella declaración; persistencia, congruencia interna, y externa con otros medios probatorios, inexistencia de móviles espúreos, cual la venganza, existencia de corroboraciones externas. Veánse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   La Audiencia hace un detallado análisis de la declaración de Amelia, que incrimina al acusado.

   No objeta el recurrente la legalidad en la obtención o en la aportación al proceso de los medios probatorios tomados en cuenta por el Tribunal a quo, sino que viene a negar la racionalidad en las ilaciones que expresa la Audiencia sobre su convencimiento.

   Así, respecto al móvil que guía a Amelia en sus declaraciones, parece querer argumentar el recurrente que el incidente del exabrupto de Teofilo contra Esteban "eres marica" se lo inventó Esteban, por cuanto los testigos Gonzalo y Luis no lo oyeron, y que Esteban contó lo inventado a Amelia cuando viajaban hacia Madrid, por lo que ella estuvo influenciada contra Teofilo cuando declaró.

   Sin embargo, Gonzalo lo que declara en el juicio es que no presenció el altercado y Luis, en la Guardia Civil, que no vió que Teofilo perdiera el respeto a las personas que estaban allí; lo cual no puede conducir a negar que se produjera el insulto a Esteban. Por otra parte, el que Amelia conociera, antes de declarar, el incidente del exabrupto no implica racionalmente, sin más, que el único móvil de la joven en la incriminación a Teofilo, a quien según todas las manifestaciones no conocía antes de la tarde-noche del suceso, fuera espureo.

4. Trata de poner de relieve el recurrente contradicciones o inverosimilitudes en las declaraciones de Amelia que deben excluir el convencimiento a que ha llegado la Audiencia. Ordenando la exposición del recurrente las tachas serían: a) en la primera declaración Amelia dice que Teofilo la penetró vaginalmente y, "no sabiendo como", le ha metido el pene en la boca; b) el 4.12.2005, dijo lo mismo al Médico Forense; c) en el Juzgado, el 28.3.2006, manifestó que no hubo penetración oral o anal; d) en el juicio expresó que fue penetrada estando boca abajo.

   Conviene hacer notar, por de pronto, que el recurso no es fiel a la redacción de la sentencia cuando en aquel se atribuye a la resolución el escribir que "no se hallaba inicialmente boca abajo, aunque ésta fuera su postura inicial ", refiriéndose a Amelia ; mas lo que se escribe en la sentencia es algo distinto "no se hallaba necesariamente boa abajo, aunque ésta fuera su postura inicial". Pues bien, lo que aparece claramente en la declaración inicial de Amelia, prestada en la madrugada de la noche de autos, es que notó que la penetraban vaginalmente, pero que desconocía si había existido penetración anal, y, respecto a la introducción oral, muestra ya cierta duda "no sabiendo como el tal Teofilo le ha cometido el pene en la boca".

   El que más tarde haya reflexionado y llegado a la conclusión de que no hubo el acto oral no implica, como sostiene el recurrente, que Amelia habiendo mentido inicialmente, dejara de hacerlo en tal respecto cuando se dio cuenta de lo evidente de su mendacidad. Sino que pudo atender la Audiencia a la incertidumbre ya mostrada por Amelia sobre el detalle de tal faceta del suceso.

   Nada es preciso añadir acerca de la posibilidad del coito vaginal a partir de la posición que narra la afectada.

   Agrega el recurrente que no se sabe en qué prueba se asiente la Audiencia para afirmar que fue lavada la ropa. Pero así consta en la primera declaración del acusado, "cogió la ropa sucia del vómito y la lavó", a lo que ha de agregarse que, en el informe de la Guardia Civil, figura que sábanas y mantas habían sido lavadas según Teofilo.

   Conviene ya dejar sentado que en el recurso se aduce que la sentencia tiene en cuenta indicios los cuales, viene a decir el recurrente, corresponden a una fase "previa al Plenario" ; y que ello no es así. La Jurisprudencia admite la virtualidad de la prueba de indicios para enervar loa presunción de inocencia - sentencias de 5.9.2000 y 31.3.2004, TS- si son plurales, o uno de especial significación, los hechos-base están directamente probados, la ilación está expresada y no es irracional,, confluyen en un mismo sentido, concomitante con el hecho enjuiciado. Y esos requisitos son observables en la exposición del Tribunal a quo.

   Por lo demás, lo que declaró Teofilo en el Juzgado, con asistencia de Letrado, fue que "no recuerda si mantuvo relaciones con ella".

5. En el mismo motivo quinto y sin acogerse al número 2º del art. 849 LECr, lleva a cabo el recurrente una diversidad de consideraciones relativas a los informes periciales.

   Critica la Defensa de Teofilo que la Audiencia tomó en consideración informes sobre la existencia de consecuencia síquica por estrés postraumático y sobre descartar cualquier fabulación o invención de los hechos; y arguye el recurrente que la sicóloga Sra. Julieta partió del relato de Amelia y el Equipo Psico-social de Medicina Legal de Avila partió de ese mismo relato y del dictamen de Doña. Julieta.

   Ahora bien los mencionados peritos no han invadido la función juzgadora sino que han emitido hasta en el juicio sometidos a la contradicción que es propio de ese acto, dictámenes en el campo de sus especialidades técnicas o científicas. Y esos informes aparecen respaldados por la médico forense Sra. Rafaela, quien también ha dictaminado en el juicio, aunque por medio de videoconferencia.

   Contrapone el recurso al factum los informes de los médicos forenses del Juzgado 10 de Madrid y del 2 de Avila así como del médico de guardia de la Paz acerca de la inexistencia de signos de violencia en Amelia y que la vagina presentaba un estado normal. Pero ello es compatible con el modo en que, según la sentencia se desarrolló el hecho, y con la declaración de Amelia sobre las relaciones que mantenía con su novio, cercanas a la noche de autos.

   Ciertamente que los Srs. Marco Antonio, siquiatra, y Bernarda, sicóloga, han elaborado sendos informes en noviembre y septiembre, respectivamente, de 2007, que la Defensa ha presentado y aquellos han ratificado en el juicio, Y que esos informes desacreditan a los evacuados por los peritos que hemos citados en primer lugar sobre la lesión síquica observada en Amelia y sobre la no existencia en ella de síntomas de invención sobre el suceso. Pero la sentencia explica razonadamente porqué da prioridad a los informes menos tardíos y dados tras reconocer a Amelia.

   Y la inmediación de los Magistrados respecto a unos y otros medios probatorios no puede ser dejada de valorar.

   El motivo ha de ser desestimado.

6. Al amparo del art. 849.1º LECr formula el recurrente su motivo primero, por infracción del art. 68, en relación con el 66.2ª y 70.2 CP.

   El Tribunal ha condenado a Teofilo, como autor de un delito consumado de abuso sexual y la circunstancia eximente incompleta de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, a la pena de tres años de prisión.

   Desde luego que el art. 72 CP en consonancia con los arts. 120.3º, 9.3 y 24 CE exige la motivación en la última individualización judicial de la pena. Y a ello atiende la Audiencia detalladamente en el FJ séptimo.

   La Audiencia ha impuesto, dentro del art. 68 CP, la pena inferior en un grado a la prevista en el art. 182.1º, y, tras ello, acude a la regla 6ª del art. 66.1, exponiendo las circunstancias personales y la gravedad del hecho a que ha atendido.

   Sostiene el recurrente que, al concurrir la atenuante muy cualificada del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º CP debió aplicarse la regla 2ª del art. 66.1, con lo que hubo de llegarse a una pena inferior en dos grados a la básica.

   Pero una vez aplicada, en razón a la circunstancia eximente incompleta, la regla especial del art. 68, el atender otra vez a la esencia fundamental de esa misma circunstancia, ahora bajo la fórmula de muy cualificada, para acudir a la regla 2ª del art. 66.1 implica una redundancia contraria al art. 8 del mismo Código, cuando establece las soluciones al concurso aparente de normas.

7. En el motivo segundo, también por el cauce del art. 849.1º LECr, se aduce la infracción del art. 68 CP, en relación el 21.1º CP y la incorrecta aplicación del art. 66.1.6ª.

   La fundamentación que se invoca parece coincidir con la del anterior motivo. Aunque como un prius convenga dilucidar si, con arreglo al art. 68 CP, la pena debió ser individualizada dentro de la inferior en dos y no sólo en un grado.

   Mas la sentencia razona, ajustándose al art. 68, que "el descenso será en un grado, atendidos los requisitos que faltan respecto a la eximente de referencia, pues la intoxicación no fue plena y la intensidad relativa de la embriaguez no obstaculizó el aprovechamiento de las circunstancias en beneficio del autor, mientras que las características personales de éste no avalan la decisión de la individualización penológica a favor ni en contra ". Justificación sobre la que no se encuentra base normativa para aquí apartarse de ella.

8. Por el cauce del art. 849.1º LECr se denuncia, en el motivo tercero, la infracción de los arts. 181.1 y 2 y 182 CP.

   Según lo hasta aquí expuesto el factum ha de ser mantenido; y, con arreglo al art. 884.3º LECr, ahora respetado.

   El recurrente aduce que es necesario para integrar el tipo la privación de sentido y la captación por el acusado de esa privación y del rechazo por la afectada. En efecto dichos elementos son exigidos por la doctrina jurisprudencial - así las sentencias de 3.5.2007 y 14.10.2005, TS -.

   Al respecto el factum revela que Amelia estaba dormida y se despertó al sentir la penetración; y, aunque no se precisa técnicamente en qué fase del sueño se encontraba la afectada, la jurisprudencia incluye hasta la somnolencia en el tipo que nos ocupa; véase la sentencia del 14.10.2005 y la que cita, TS.

   Nada permite sostener racionalmente que Teofilo no percibiera que Amelia estaba dormida, estado en que mal podía ella dar muestra de que no quería ser penetrada por quien no fuera su novio, con el que, sabía Teofilo, ella había llegado y estado en la casa. Y, desde otra perspectiva, Teofilo no podía sino ser consciente de que estaba suplantando al novio de la afectada; según se desprende, sin duda razonable, del relato fáctico: "... se introdujo en la habitación de Amelia sabiendo que se encontraba sola, pues había visto a su pareja en el salón de la planta baja".

   Los elementos externos e internos del tipo delictivo están comprendidos en el caso enjuiciado.

9. En el motivo cuarto, a través del art. 849.1º LECr, en relación con los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.2 CE en relación con el 120.3 por falta de motivación de la individualización de la pena.

   Ya hemos tratado como la Audiencia explica y justifica la última dimensión de la pena que ha impuesto.

10. Todos los motivos deben ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar al recurso interpuesto por el acusado y serle impuestas las costas, incluidas la de la Acusación Particular (salvo las originadas por el recurso desistido).

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Teofilo contra la sentencia dictada, el 16 de enero de 2001, por la Audiencia Provincial de Avila, Sección primera, en proceso sobre abuso sexual. Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular (salvo las originadas por el recurso desistido que había planteado esa acusación).

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de providencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.