STS 317/2009, 24 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, incoó Procedimiento Abreviado nº 55/06, seguido por delito de apropiación indebida, contra Guillerma, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, que con fecha 22 de Noviembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Guillerma, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía con Isidoro una relación de confianza y amistad, al punto que éste, nacido en el año 1.908, compareció el día diez de marzo de 1.995 en la Notaría de Don Miguel Angel Vicente Martínez para otorgar testamento en el que constituía y nombraba como única y universal heredera de todos sus bienes a la acusada, Guillerma. No consta que con posterioridad Don Isidoro haya revocado su voluntad testamentaria. En el marco de esa relación de confianza, en el mes de diciembre del año 2.004, Don Isidoro decidió que Guillerma figurase como titular de las dos cuentas bancarias que éste poseía en la entidad Caja Rural de Cuenca, sucursal de Motilla del Palancar, en las que desde tiempo atrás Guillerma tenía firma autorizada, con el propósito de que ésta pudiera realizar operaciones por encargo de Don Isidoro a quien, por su edad avanzada, no le resultaba fácil realizarlas por sí mismo. La totalidad de los fondos ingresados en los depósitos bancarios eran de la exclusiva propiedad de Don Isidoro. Dichas cuentas aparecían registradas con los números NUM000 (libreta de ahorro) y NUM001 (imposición a plazo fijo).- El día 10 de mayo de 2.006, la acusada, Guillerma, procedió a reintegrar el completo saldo de la imposición a plazo fijo, por importe de 66.062,22 euros, ingresándolo en la libreta de ahorro, para unos minutos después reintegrar también la totalidad del efectivo de dicha libreta de ahorro, por importe total de 79.000 euros, cantidad que ingresó en la libreta de ahorro que en la misma entidad mantenía, con el número NUM002, de la que eran titulares Guillerma y su esposo. Un día después, y como consecuencia de que marido le manifestó que no quería que ese dinero estuviera en una cuenta suya, Guillerma procedió a la apertura en la misma sucursal bancaria de una libreta de ahorro, a su exclusivo nombre, identificada con el número NUM003, ingresando en ella los 79.000 euros y constituyendo con cargo a dicha libreta y siempre a su exclusiva disposición, una imposición a plazo fijo por importe de 66.000 euros. Los referidos 79.000 euros se encuentran en la actualidad en la cuenta últimamente citada a nombre exclusivamente de la acusada.- Guillerma actuó con el propósito de evitar que tras el fallecimiento de Don Isidoro, eventualidad que juzgaba próxima, sus sobrinas pudieran acceder de algún modo a la tan mencionada cantidad de 79.000 euros, incorporando anticipadamente a su patrimonio el dinero que juzgaba sería propio en el futuro, amparada en el testamento otorgado por Don Isidoro.- Isidoro padece una demencia senil con deterioro cognitivo leve que se ve agravado por una hipoacusia severa que dificulta sensiblemente su comunicación verbal, habiendo descubierto que el dinero había sido extraído de sus cuentas al acudir el día 11 o 12 de mayo de 2.006 a la sucursal bancaria, acompañado por una sobrina suya". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS a la acusada Guillerma, como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6ª del mismo texto legal, sin concurrir en su comportamiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, debiendo abonarse la cantidad de ciento ochenta euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada uno de los seis meses siguientes a la fecha de firmeza de esta sentencia; con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa en los términos del artículo 53.1 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Igualmente Guillerma deberá indemnizar a Isidoro en la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL EUROS, cantidad incrementada con el interés legal del dinero a contar desde el día 10 de mayo de 2.006.- Todo ello, con imposición de las costas de este procedimiento a la condenada, incluidas las generadas a la acusación particular.- Póngase en conocimiento del Ministerio Fiscal la situación de Don Isidoro por si pudiera concurrir en el mismo causa de incapacidad, total o parcial, y por si fuera preciso interesar la adopción urgente de medidas tendentes a procurar la conservación y mejor administración de su patrimonio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Guillerma, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 punto 4º de la LOPJ, e infracción del art. 24.2 de la C.E.

Se basa en el art. 849.1 de la LECriminal, por infracción e inaplicación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250.1.6ª del C.P.

Se ampara en el nº segundo del art. 849 de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Marzo de 2009.

La sentencia de 22 de Noviembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Cuenca condenó a Guillerma como autora de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía de la defraudación, a las penas de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que la condenada/recurrente, que llevaba años cuidando a Isidoro y había sido nombrada por éste heredera universal y en el marco de máxima confianza que tenía con éste, fue nombrada por Isidoro co- titular de las dos cuentas, una libreta de ahorro y otra de un plazo fijo, que aquél tenía en la Caja Rural de cuenca de la localidad de Motilla del Palancar de cuyos fondos era Isidoro exclusivo propietario. Tal cotitularidad tenía por finalidad que ella pudiera realizar por sí misma todo tipo de operaciones que le encargara D. Isidoro.

El 10 de Mayo de 2006 la condenada procedió por su propia iniciativa a reintegrar por completo la imposición a plazo fijo que ascendía a 66.026'22 euros, que ingresó en la libreta de ahorro, para seguidamente traspasar la totalidad del efectivo de dicha libreta de ahorro, por un importe de 79.000 euros a otra libreta de ahorro en la misma sucursal pero cuya titularidad era exclusivamente de Guillerma y su esposo, para a continuación, tras abrir otra libreta de ahorros a nombre solo de Guillerma, efectuar el ingreso de todo el dinero --los expresados 79.000 euros-- en otra libreta de ahorro de la exclusiva titularidad de la condenada.

La condenada, actuó de esta manera con la finalidad de incorporar anticipadamente lo que estimaba ya suyo, en virtud del testamento en el que D. Isidoro la nombraba heredera, y de esta manera evitar que las sobrinas de aquél pudieran llegar a percibir tal cantidad.

A los dos días de estas operaciones se enteró D. Isidoro quien puso la correspondiente denuncia que dio origen a la presente causa.

La condenada ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

La argumentación del motivo adolece de falta de técnica casacional en la medida que acumula cuestiones que quedan fuera del propio ámbito del cauce casacional escogido, y así se dice que ha existido un error en la valoración de la prueba documental aportada por la recurrente que cita in genere y que se refiere a la relación de bienes inmuebles propiedad de D. Isidoro y que fueron transferidos a sus sobrinas, así como del testamento del insinuado señor en el que la nombraba heredera universal. Asimismo censura la fundamentación de la sentencia en el concreto aspecto donde dice que la recurrente reconoció la autoría de los hechos, lo que se dice que no fue cierto, aunque se reconoce que ella efectuó los traspasos del plazo fijo y de la cuenta de ahorro de las cuentas de D. Isidoro, en las que ella fue nombrada co-titular, a otras de la exclusiva titularidad de ella, para añadir que en todos los actos efectuados contaba con la autorización de aquél.

Ante estas argumentaciones heterogéneas, no será ocioso recordar el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional que el vacío probatorio de cargo, que como hemos dicho constituye la esencia del cauce casacional empleado no existió. El Tribunal contó con las declaraciones del propio D. Isidoro que denunció los hechos cuando tuvo conocimiento de ello, dos días después de las operaciones bancarias efectuadas por la recurrente que terminó siendo única titular del capital.

Esta declaración quedó corroborada por la declaración del Director de la Caja Rural que confirmó las operaciones bancarias, lo que por otra parte quedó también corroborado con la documental correspondiente. Más aún, la propia recurrente reconoció en el Plenario --véase el acta-- las operaciones que culminaron con que todo el capital de D. Isidoro quedó en una cuenta de ahorro de la exclusiva titularidad de la recurrente, cierto que no dispuso de ese dinero, pero no menos cierto es que con tales operaciones ella pretendía "adelantar" la previsión testamentaria por la que D. Isidoro le había nombrado heredera, y así, cerrar el paso a que las sobrinas pudieran disponer de ese dinero. Ello no borra ni impide la responsabilidad penal de la recurrente. Ciertamente ella no se declaró autora del delito de apropiación indebida, pero lo indubitado es que realizó todos los hechos cuya traducción jurídica da lugar al delito de apropiación. En realidad la protesta no es tanto a la autoría de los hechos sino a la autoría de la figura delictiva que da lugar a aquellos.

En todo caso y a los efectos que aquí interesan es patente que no existió vacío probatorio y que la condena se funda en los hechos totalmente acreditados.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba documental, es claro que tal cuestión queda extramuros del ámbito del propio motivo, y en todo caso será estudiado en el tercer motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo , (primer motivo por la vía de la Infracción de Ley, según la denominación de la recurrente), denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado de apropiación indebida del nº 6 del art. 250-1 Cpenal.

En el motivo viene a cuestionar la calificación de apropiación indebida en sí misma, así como el subtipo de especial gravedad.

Desde el respeto a los hechos probados no puede cuestionarse ni la realidad del delito, ni la existencia del subtipo agravado.

La recurrente fue nombrada por D. Isidoro co-titular de sus cuentas con la exclusiva finalidad de facilitar todas las operaciones que fueran necesarias, y la recurrente aprovechándose de esa confianza aprovechó la misma para traspasar el capital a otra cuenta de su exclusiva titularidad. Ciertamente, en el ámbito civil es doctrina pacífica la que tiene declarado que la titularidad de las cuentas bancarias no equivale a la propiedad de los fondos. En el caso de D. Isidoro sí que coincidía, y lo apetecido por ella como ya se ha dicho era cerrar el paso a las sobrinas, y al tiempo, garantizar que ese dinero al quedar al resguardo de aquéllas, pasaría a su propiedad cuando falleciera D. Isidoro. Pero en el orden penal es claro que la estrategia de la recurrente da lugar al delito de apropiación porque su voluntad fue desposeer --de presente-- a su legítimo titular, y poner a resguardo tal capital. Ciertamente no dispuso de dicho dinero porque tampoco tuvo tiempo, hay que recordar que a los dos días se enteró D. Isidoro y puso la denuncia que quedó registrada el 23 de Mayo --dos semanas después del cambio de titularidad bancaria--, y en todo caso, la hipotética disposición hubiera afectado no a la consumación del delito, que ya estaba consumado, sino al agotamiento del mismo, es decir al disfrute efectivo de dicha cantidad.

En cuanto al subtipo agravado, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala que estima aplicable el párrafo 6º del art. 250.1 Cpenal en defraudaciones superiores a seis millones de ptas. --36.060 euros-- --SSTS 1444/2002, 2061/2002, 142/2003, 238/2003, 276/2005, 1245/2006 ó 923/2007 --.

En el presente caso, el importe apropiado ascendió a 79.000 euros, cantidad claramente superior por lo que no puede ser cuestionada la aplicación del subtipo agravado.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de las pruebas.

Como documentos acreditativos de tal error cita, in genere, y sin ninguna concreción que pudiera patentizar el error que se denuncia, los siguientes documentos:

1- Designación de procurador y letrada.

2- Comunicación de ejercicio profesional.

3- Testimonio preceptivo expedido por la Ilma. Audiencia de Cuenca.

4- Carta de despido dirigida a Doña Guillerma.

5- Copia de la publicación del Convenio Colectivo Cajas de Ahorros (art. 31 ).

6- Copia de la publicación de la Orden reguladora dela PAC 2006 (art. 25 ).

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Una aplicación de la doctrina expuesta al presente caso lleva a la inequívoca conclusión de que:

1. La recurrente no ha cumplido con su obligación de concretar qué extremos de los documentos citados acreditarían el error que se denuncia, que, se insiste, tampoco se expresa.

2. Los documentos carecen de toda potencia acreditativa para demostrar el error en el que se dice incurrió el Tribunal.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas del recurso.

III.