STS 280/2009, 20 de Marzo de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:1632 |
| Número de Recurso | 808/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 280/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Jose Antonio e Francisco contra Sentencia núm. 23/2008 de 14 de febrero de 2008, de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala num. 62/2007 dimanante del P.A. núm. 44/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares, seguido por delito de lesiones contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Francisco por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el Letrado Don Bernardo Prada Garrudo, y Jose Antonio por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Marcos Moreno y defendido por la Letrada Doña Margarita Fernández de Marcos y Honrado.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares incoó P.A. núm. 44/2006 por delito de lesiones contra Francisco y Jose Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 14 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 23/2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Hacia las tres de la madrugada del día 31 de marzo de 2006 Jose Antonio nacido el día 10 de enero de 1986, y sin antecedentes penales, e Francisco nacido el día 7 de julio de 1982 y sin antecedentes penales, entraron con Mercedes, novia de Jose Antonio, en su piso de la PLAZA000 NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares, en el que también vivía Javier, quien había mantenido una breve relación sentimental con la novia de Francisco. Armados con unos palos de madera de unos 40 centímetros, Jose Antonio e Francisco penetraron en la habitación de Javier que se encontraba durmiendo en ese momento, comenzaron a golpearle con los palos de madera por la cara y cabeza, al tiempo que Francisco le día "hijo de puta ¿ sabes quién soy?". Los acusados siguieron golpeando a Javier, mientras éste se levantaba y trataba de defenderse, en distintas partes del cuerpo e Francisco le disparó en la cabeza con una pistola de fogueo. Los acusados continuaron pegando a Javier en el pasillo de la vivienda, donde forcejearon los tres al tiempo que Francisco le disparaba el contenido de un spray en los ojos.
Como consecuencia de estos hechos Javier sufrió traumatismo cráneo encefálico, policontusión, herida inciso contusa en región témporo occipital izquierda, herida inciso contusa en labio superior que afecta a la región nasal, traumatismo facial con fractura en incisivo lateral superior derecho, fractura apical, engrosamiento del ligamento periodontal y extrusión parcial del incisivo de las que curó en 25 días durante los que estuvo impedido y precisó tratamiento médico, sutura de heridas y tratamiento odontológico. Como secuela le quedan: una cicatriz de 3,5 cms. de región témporo occipital izquierda, y de 1,5 cms. en región supralabial, malposición de inicisivo central superior derecho, reparación de incisivo superior lateral derecho y síndrome de estrés postraumático."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio y a Francisco como responsables en concepto de autores materiales de un delito de lesiones con deformidad, con la circunstancia agravante de alevosía a la pena de 4 años y 7 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnicen por partes iguales de forma solidaria a Javier en la cantidad de 1.500 euros por sus lesiones y de 6.000 euros por secuelas y al pago por mitad de las costas del juicio."
Notificada en forma la anterior resolución de las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Jose Antonio e Francisco, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose en recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por quebrantamiento de las normas del procedimiento al amparo de lo previsto en el art. 850.1 de la LECrim., infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.2 de la CE subsidiariamente, infracción del art. 849.1 de la LECrim., infracción de las normas del procedimiento que causan indefensión.
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24 de la CE vulneración del principio acusatorio: derecho a conocer la acusación.
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- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
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- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., infracción de la doctrina sobre la alevosía.
El recurso de casación formulado por el acusado Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la LECrim., vulneración del art. 150 del C.penal y aplicación del art. 22.1 del mismo cuerpo legal, al no estar ajustados los hechos probados con el delito que se quiere acusar dado que la vía del examen razonado de lo acontecido en el acto del juicio oral en ningún momento se demuestra la utilización ni de palos ni de armas que no formaron parte de ninguna prueba al no poder ser localizados. Este dato lo acreditan los informes médicos pero queda totalmente acreditado que las lesiones son leves caso contrario haber usado esos elementos tan graves.
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- Por infracción de preceptos constitucionales. Vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 de la CE. Se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia con relación además con la falta de motivación absoluta de la sentencia o incongruencia de la misma. En esa línea, se entiende vulnerado el principio de tipicidad penal y el principio de legalidad.
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- Existencia de error en la apreciación de las pruebas (artículo 849.2 de la LECrim ) basándose en los documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 11 de noviembre de 2008; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de marzo de 2009, sin vista.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, condenó a Francisco y a Jose Antonio como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones por deformidad, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de ambos acusados en la instancia.
Comenzaremos por dar respuesta casacional al primer motivo de Jose Antonio que se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denegación de suspensión del juicio oral ante la inasistencia de una testigo, que basa también en vulneración constitucional de las garantías recogidas en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, con alegación de indefensión.
La cuestión se plantea en torno a la testigo Mercedes, que presenció los hechos enjuiciados. En concreto, el día de autos, acudieron al domicilio de la víctima, tanto los dos acusados, como esta testigo. En la fase final de los acontecimientos enjuiciados, el Tribunal de instancia también contó con la declaración de otro testigo presencial, llamado Vicente. Consta en el acta del plenario, que la defensa del ahora recurrente solicitó la "suspensión del juicio oral porque la citación de Mercedes ha sido negativa y se trata de un testigo muy importante para esta parte". La Sala sentenciadora de instancia se reunió a deliberar, para resolver este tema y otro que no afecta a este recurso, y resolvió que tal testigo "se encuentra en ignorado paradero con respuesta de la policía, por lo que no se accede a la suspensión por ese motivo ". La parte recurrente consignó en acta su oportuna protesta "por la no suspensión" (ver folio 172 del Rollo).
El Tribunal "a quo" no adujo, pues, otras razones relativas a la legitimación de tal petición, que dio consiguientemente por existente y válida, y ahora no podemos revisar este planteamiento, que nos viene así dado, en contra de lo parece querer dar a entender el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta instancia casacional. En consecuencia, habiendo respondido los jueces "a quibus", que no daban lugar a la suspensión del plenario, "por ese motivo", y no por otras razones, éstas serán exclusivamente las analizadas por esta Sala Casacional para su resolución, y ello desde una perspectiva constitucional.
En el caso, consta que la testigo fue citada al acto del juicio oral en su domicilio inicial, que fue el que constaba en el atestado, en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), en concreto en la CALLE000, número NUM000 NUM001. Para ello, se remitió para su citación un telegrama a la Comisaría de Policía de Alcalá de Henares, práctica irregular, pues la Administración de Justicia cuenta con medios personales para llevar a cabo las diligencias de citación, siendo las dispuestas a través de la policía judicial excepcionales (art. 431 ), en función de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entre otros, artículos 168 y 181 ).
La Comisaría de Policía citada, contestó por medio de fax, señalando que "en relación a Mercedes, ésta estuvo residiendo en el mismo domicilio indicado [el de Alcalá de Henares], durante un mes y también se marchó del mismo, ignorándose su paradero actual". De la recepción de tal fax, se extendió diligencia de constancia por el Secretario Judicial de la Audiencia Provincial de referencia (folios 162 y 164). Ante ello, no se procedió como determina el art. 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 79/2008, de 30 de enero, STS 21/2007, de 19 de enero, y STS 736/2006, 19 de junio, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional.
Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.
Se cumplen todos los aludidos requisitos de fondo, pues la declaración de Mercedes era sustancial para la defensa de Jose Antonio, en tanto que había sido testigo presencial de los hechos, exculpando a dicha parte, y atribuyendo la autoría de las lesiones de la víctima, al coimputado Francisco. De modo que era el único testigo, aparte de la víctima naturalmente, que podía dar cuenta de todo lo acontecido aquella noche, pues es de observar que el testigo Vicente, no presenció sino la fase final de tales acometimientos, y como recogen los jueces "a quibus" en la sentencia recurrida, éste tampoco llevó a cabo una imputación directa de ahora recurrente, sino de Francisco, pudiendo ver el forcejeo entre los dos (sin intervención de Jose Antonio ), portando aquél una pistola, consignando como toda intervención de Jose Antonio la de recoger la pistola (que se había caído al suelo), sacando entonces Francisco un spray y rociando con él a Javier (la víctima). Se puntualizan estos datos con la exclusiva finalidad de valorar la incidencia de la ausencia del testimonio de Mercedes en el acto del juicio oral, cuya lectura en el plenario por el procedimiento del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no mereció una sola línea en cuanto a la valoración probatoria por parte del Tribunal de instancia.
Y en punto a los requisitos formales, si bien se dio cuenta del desconocimiento del domicilio de la citada testigo, no es menos cierto que ni se procedió como ordena el art. 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es más, ni si quiera se intentó su citación en el domicilio que ella mismo había participado al Juzgado de Instrucción al folio 85, cuando se le tomó declaración, en donde es de ver que manifiesta residir en Villanueva de la Torre (C/ DIRECCION000, NUM002 ), y no en Alcalá de Henares, facilitando incluso su teléfono móvil en tal diligencia judicial. De modo que una simple llamada a dicho teléfono hubiera bastado para confirmar esa dirección, o incluso la propia citación judicial en el mismo. En todo caso, es todo evidente que la cédula de citación hubo de enviarse a tal domicilio, y no al de Alcalá de Henares, por estar acreditado en la causa con posterioridad el referido domicilio en Villanueva de la Torre.
Por estas razones, el motivo será estimado, pues aunque siempre es un fracaso del sistema judicial la repetición de un juicio oral por inobservancia de formalidades legales, el derecho de defensa, de rango constitucional, y la presencia de todos aquellos que puedan dar cuenta de lo ocurrido en el caso enjuiciado, contribuye a esa búsqueda de la verdad material que se persigue a través del proceso penal, que es una de las metas de la justicia penal ( ex arts. 273, 391, 683, 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros).
Se ordena, pues, la repetición del juicio oral, celebrándose con magistrados distintos, a la mayor brevedad posible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; todo ello declarando de oficio las costas procesales.
En consecuencia, ante la estimación del primer motivo por quebrantamiento de forma del recurrente Jose Antonio, no cabe proceder al estudio de los restantes motivos tanto de su recurso como del interpuesto por el acusado Francisco.
III.
Que ESTIMANDO el recurso de casación interpuesto por las representación legal del acusado Jose Antonio contra Sentencia núm. 23/2008 de 14 de febrero de 2008, de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debemos DECLARAR y DECLARAMOS la nulidad del juicio oral, anulándose igualmente la sentencia recurrida, celebrándose de nuevo la vista, con magistrados distintos, a la brevedad posible. Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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