STS, 24 de Marzo de 2009

En virtud de resolución del Ministro de Defensa de fecha 25 de julio de 2.007 recaída en el Expediente Gubernativo NUM000, le fue impuesta al soldado MPTM D. José, la sanción disciplinaria de separación del servicio por la causa prevista en el art. 17.3º de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Dicha sanción fue confirmada por resolución de fecha 22 de enero de 2.008 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el interesado.

Los hechos que fundamentaron la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

<< El Soldado MPTM D. José, destinado en la Agrupación de Transportes de Madrid, ha dado resultado positivo al consumo de drogas, concretamente al cannabis en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron realizadas los días 13 de enero, 31 del mismo mes y 17 de mayo, todos ellos del año 2.006.

El resultado positivo de las referidas pruebas analíticas fue formalmente notificado al encartado, según resulta acreditado en la documentación incorporada a las actuaciones (folios 7, 9 y 11).

Finalmente, en su declaración prestada en el expediente (folio 37) reconoce el expedientado la realidad de aquellos resultados y de los consumos de drogas a que se refieren>>.

El sancionado, por medio de escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 21 de abril de 2.008, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario contra las referidas resoluciones del Ministro de Defensa.

Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de julio de 2.008 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno argumentar según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

<<... que="" teniendo="" por="" presentado="" este="" escrito="" con="" su="" copia="" y="" documentos="" devoluci="" del="" expediente="" administrativo="" se="" acompa="" tenga="" formulada="" en="" tiempo="" forma="" demanda="" contra="" la="" sanci="" mismo="" organismo="" acord="" separaci="" servicio="" d="" previos="" los="" tr="" legalmente="" preceptivos="" dicte="" sentencia="" estimando="" el="" recurso="" interpuesto="" declare caducidad="" archivo="" procedimiento="" sancionador="" consecuencia="" de="" subsidiaria="" anule="" contrario="" a="" derecho="" resoluci="" impugnada="" impuesta="" caso="" sustituya="" una="" m="" ajustada="" como="" p="" puestos="" escalaf="" o="" suspensi="" empleo="" ordenando="" reincorporaci="" inmediata="" abono="" sus="" retribuciones="" efectos="" retroactivos...="">>.

Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo.Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, el mismo formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación total del recurso interpuesto por entender plenamente ajustada a Derecho la resolución administrativa recurrida.

Habiéndose solicitado por la parte demandante el recibimiento a prueba y estimándolo procedente la Sala, por auto de fecha 15 de septiembre de 2.008 se otorgó el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose los correspondientes ramos de prueba.

Practicada la prueba documental solicitada por la parte actora, y no habiéndose interesado la celebración de vista, se concedió el plazo de diez días para que las partes formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos, cumplimentándose dicho trámite en tiempo y forma con el resultado obrante en autos.

Por providencia de fecha 2 de marzo de 2.009 se acordó señalar el día 18 del mismo mes a las 12:00 horas para deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

A la vista de las actuaciones de las que trae causa el presente recurso, la Sala declara probados los siguientes hechos:

En el transcurso de un control rutinario de prevención de drogas en el Ejército, el Soldado MPTM D. José, destinado en la Agrupación de Transportes de Madrid, dió resultado positivo al consumo de drogas, concretamente al cannabis, en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron realizadas los días 13 de enero, 31 del mismo mes y 17 de mayo, todos ellos del año 2.006.

El recurrente sostiene que la sanción impuesta es nula en razón a que el expediente disciplinario caducó al haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses establecido para su conclusión. Parte, pues, el actor de una determinada interpretación de la caducidad de los expedientes disciplinarios que asocia a la nulidad de la sanción. Sin embargo no es esta la Doctrina de esta Sala.

En efecto, en nuestra sentencia de Pleno de 14 de febrero de 2.001 (RJ 2001/9305 ), dijimos que << el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente... es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda>>.

En definitiva, y aunque otra cosa entienda la parte, es Doctrina de esta Sala que la caducidad del expediente no determina la nulidad de la sanción, sino el volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda.

En el caso de Autos, los hechos se cometieron el día 17 de mayo de 2.006 (fecha de la última de las pruebas analíticas con resultado positivo en cannabis), la orden de incoación del expediente es de 12 de julio del mismo año, siendo notificada la conclusión de dicho expediente y la sanción impuesta al encartado el día 21 de septiembre de 2.007.

A la luz de nuestra Doctrina anteriormente expuesta, resulta claro que la falta no está prescrita y ello porque desde la fecha en que debió concluirse el expediente (12 de enero de 2.007, esto es, seis meses después de su incoación) hasta que se notificó al recurrente la sanción (día 21 de septiembre de 2.007) el plazo de la sanción extraordinaria, que es de cuatro años como así lo establece el art. 25.3 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, no había transcurrido por cuya razón este motivo debe ser desestimado.

Se alega en segundo término vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, a juicio del impugnante, la autoridad sancionadora se ha basado en una prueba prohibida, carente por ello de eficacia probatoria. Se trata de determinar si las pruebas analíticas realizadas en orden a la detección de sustancias psicotrópicas pueden posteriormente servir de base para sancionar disciplinariamente a los consumidores de dichas sustancias, tal como ocurre en el presente caso.

El letrado de la parte recurrente considera que la normativa que ha servido de base para la imputación no tiene como finalidad el control del personal militar a los efectos punitivos sino la de prevenir dicho consumo por los efectos nocivos que este último conlleva. Efectivamente, según el recurrente, la IG64/98 PYCODE tiene como objeto coordinar las actuaciones para la prevención, control y tratamiento de las drogodependencias en el Ejército de Tierra. Su finalidad es esencialmente preventiva.

Esta problemática ha sido abordada por esta Sala en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2.008 (EDJ 2008/253522 ), según la cual:

<< Constituye un interés legítimo de la Administración, y también un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando las Fuerzas Armadas, o servir ciertos destinos en las mismas, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros, de manera que comprometan o pongan en peligro la adecuada prestación de las funciones que les incumbieran. Y en este sentido, podemos decir que lo dispuesto al respecto en el artículo 101 de la Ley 17/1999 -y hoy en el vigente artículo 83.2 de la Ley 39/2007 - era, al momento de ocurrir los hechos sancionados -en razón de la redacción dada a dicho precepto por la Ley 62/2003 -, norma habilitante para la práctica, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y a efectos disciplinarios, de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comportan para los derechos esenciales afectados resulten adecuados en términos de proporcionalidad con la finalidad legítima para que las mismas están previstas (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 49/1999, de 5 de abril; 196/2004, de 15 de noviembre; 25/2005, de 14 de febrero y 233/2005, de 26 de septiembre , entre otras).

A partir de la existencia de ley habilitante que confiere cobertura a la práctica con carácter obligatorio de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas encaminadas a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefaciente y sustancias psicotrópicas, con sus consecuencias sobre la aptitud psicofísica del sujeto sometido a tales pruebas y a la determinación, en su caso, de la realización de hechos con relevancia disciplinaria, incidiendo en aquella esfera de derechos fundamentales del individuo, la habilitación legal ha sido utilizada en términos de proporcionalidad -y más aún teniendo en cuenta que el actor se negó a efectuar la analítica, por lo que ninguna injerencia o afectación reales de tales derechos esenciales pudo tener lugar efectivamente en el caso de autos- para el logro de la finalidad legítima para la que está prevista (artículos 8.2 y 18 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y SSTEDH de 25.03.1998 -asunto Kopp contra Suiza-; 30.07.1998 -asunto Valenzuela Contreras contra España-; 18.05.2000 -asunto Klar contra Reino Unido- y 18.02.2003 -asunto Prado Bugallo contra España-). Y tampoco, dado que la práctica de la analítica no llegó a efectuarse finalmente, puede entenderse que la misma tuviera relevancia o efectos disciplinarios, ya que la sanción que finalmente se impuso al hoy recurrente no dimana del inexistente resultado de dicha frustrada analítica sino de su negativa a cumplimentar la orden de efectuarla.

En relación con la alegación de vulneración por aquél precepto legal -hoy derogado, no se olvide- del derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 de la Constitución, y siguiendo aquella Sentencia de 12.06.2007 , éste último "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 196/2004, de 15 de noviembre y 25/2005, de 14 de febrero , entre otras muchas). Dicha intimidad, siguen diciendo las SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, 70/2002, de 3 de abril, 83/2002, de 22 de abril y 196/2004, de 15 de noviembre , "otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada... o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice". El art. 18.1 de la Constitución impide las injerencias en la intimidad que deban considerarse arbitrarias o ilegales, con lo que se vulnera el expresado derecho cuando la penetración en aquel ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (STC 196/2004 )...>>.

A la luz de la anterior Doctrina el motivo debe ser desestimado.

Al hilo de lo anterior plantea el recurrente la hipótesis de que las tres analíticas con resultado positivo obedecen realmente a sólo dos actos de consumo, pues las dos primeras, dada la proximidad entre las fechas de realización, corresponden a un único episodio de consumo lo que, de ser cierto, haría atípica la conducta enjuiciada. Pues bien, según se desprende del informe emitido por la Jefatura de la Farmacia Depósito de Madrid obrante al folio 43, parece muy poco probable que pertenezcan al mismo episodio de consumo, ya que el periodo transcurrido de 18 días, desde el primer análisis (13 de enero de 2.006) hasta el segundo (30 de enero del mismo año) es lo suficientemente amplio como para que en el segundo análisis el resultado obtenido estuviese por debajo del punto de corte establecido en la IT 01/2005 (50 ng/ml), no obstante, en determinadas circunstancias, este periodo puede aumentar hasta los 20-25 días después del último consumo cuando el individuo es consumidor habitual.

Llegados a este punto, clave a los efectos examinados, cabe añadir que no hay constancia de que, fuera de los tres casos detectados, el recurrente fuera consumidor de drogas. Más aún, el actor fundamenta precisamente la supuesta desproporción de la sanción en que no es un consumidor habitual, como lo acreditan los posteriores análisis efectuados. Al ser ello así, descartada por tanto la condición de consumidor habitual del recurrente, la conclusión más lógica a la vista del informe obrante al folio 43, es que se trata de dos episodios de consumo de cannabis y no de uno solo como pretende el recurrente. Así las cosas, esta alegación debe desestimarse así como la relativa a la supuesta vulneración del plazo mínimo establecido para la realización de pruebas analíticas. Se trata de una alegación retórica sin fundamento alguno, pues la prueba practicada pone de manifiesto que el procedimiento seguido para la obtención de orina y su posterior análisis se ajustó a la normativa vigente.

Sentado lo anterior, el problema se desplaza a determinar los criterios individualizadores a que las Autoridades Militares, los Tribunales Castrenses y esta propia Sala han de atenerse a la hora de imponer una de las sanciones previstas en el art. 18 de la referida Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, en razón a que el legislador (al prever varias sanciones) obliga a las Autoridades disciplinarias a efectuar una verdadera individualización sancionadora, eliminando cualquier automatismo en la elección de la sanción ya que, como indica la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.000 (rec.nº 4257/1996 -RJ 2000/10537 -), no es igual un asesinato que otro delito. Expresamente dice esta sentencia:

<< En la cuestión examinada y en el punto concreto de la sanción de separación de servicio, el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida pone de manifiesto que teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, la acción llevada a cabo por el actor es especialmente grave y trascendente, pero no puede olvidarse que el Reglamento sancionador, al referirse a la expresión "cualquier conducta constitutiva de delito doloso" encierra toda gama de hechos dolosos, de suerte que se aplicaría el mismo trato a un hecho que aunque doloso careciera de especial relevancia o trascendencia social de aquellos que sí la tienen, lo que constituye un contrasentido, de forma que a la hora de graduar tal precepto para poder aquilatar la sanción a imponer, es lo cierto que una interpretación que posibilite el juego de la proporcionalidad implica la graduación de la sanción, de suerte que si bien el hecho de producir el incendio es sustancialmente grave, no pueden olvidarse los factores que impulsan a tal acción, que no exoneran de responsabilidad a su autor, y que pueden permitir atemperar el alcance y la sanción a imponer, pues se recoge en los hechos probados que el actor, bajo el influjo de los celos y en estado anímico y psíquico sobreexcitado, lleva a cabo una acción encaminada a destruir ropas y enseres de su compañera, que tuvo un alcance superior, cuyo resultado excede del inicialmente deseado, y los hechos se realizaron en el entorno de la convivencia privada de dos personas que tenían desavenencias, en una situación ajena al servicio que el recurrente ostentaba, por lo que parece excesivo imponerle la sanción de separación, cuando el precepto aplicable posibilita, además, la suspensión de función, más acorde con las circunstancias concurrentes, por lo que la Sala, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, considera aplicable la suspensión de funciones durante cuatro años, con abono del tiempo en que por razón de este procedimiento hubiera estado suspendido>>.

Consecuentemente, ha de explicarse en cada caso concreto los motivos por los que se impone una sanción y no otra, no bastando a estos efectos con una motivación genérica, estandarizada, hecha en función exclusivamente del carácter doloso del tipo disciplinario, pues, de procederse así, se incurriría en un claro automatismo contrario a los principios individualizadores que inspiran la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas en esta materia, conculcándose, por otra parte, el derecho a la motivación de las resoluciones sancionadoras y de las sentencias.

De lo expuesto hasta aquí se desprende que el primer criterio individualizador a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no otra de las posibles, es la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad. Este principio se formuló como regla de Derecho Penal en los origenes modernos de este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 -penas estrictas y evidentemente necesarias-) conceptos que pasan literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE. El principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal << son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado>> ( STC nº 18/1981 de 8 junio- EDJ 1981/18 -). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas.

El principio ha sido formulado más expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del TEDH en materia sancionadora. Nosotros mismos en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo hemos calificado de "principio propio del Estado de Derecho" y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal comunes a todo ordenamiento sancionador.

La Doctrina de la proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que << no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales>>, sino en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: << es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad>> ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094 -). << Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza>> (SSTC nº 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995, 66/1995, 55/1996 y 136/1999- EDJ 1982/62, 1985/66, 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente ).

El segundo punto, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, está constituido por <> (STC Nº 136/99 ).

Asimismo, el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, enumera como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

A la luz de la anterior Doctrina analizaremos si en este caso la sanción impuesta al recurrente es o no proporcionada. El recurrente entiende que no lo es, a diferencia del Abogado del Estado.

Pues bien teniendo en cuenta que:

1. La droga detectada fue cannabis, considerada como droga blanda.

2. Que, con posterioridad al último control de drogas, el sancionado no ha vuelto a dar positivo, lo que hace pensar que ya no consume este tipo de sustancias, extremo este capital a los efectos de graduar la sanción.

3. Y finalmente, que durante el tiempo en que el recurrente ha prestado servicio en el Ejército ha observado un buen comportamiento profesional, esta Sala llega a la conclusión de que la sanción aplicada (la más grave de las posibles) es desproporcionada.

Por ello consideramos, vistas las circunstancias concurrentes en la conducta enjuiciada, que es más ajustada a Derecho la sanción de seis meses de suspensión de empleo y sueldo y no la de separación del servicio, absolutamente desproporcionada a la entidad de los hechos.

Llegados a este punto hay que hacer la siguiente puntualización: a esta Sala le corresponde exclusivamente valorar los hechos y la sanción a imponer a la luz del valor justicia y, en particular, del principio de proporcionalidad. En definitiva, se trata de hacer la justicia del caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política criminal, ajenas al ámbito propio de la actividad judicial, por muy importantes que estas fueran.

En su consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto dejando sin efecto la sanción de separación del servicio y sustituyendo la misma por la de seis meses de suspensión de empleo y sueldo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,