STS 280/2009, 7 de Abril de 2009

El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de los de Marbella, conoció el juicio de menor cuantía nº 60/99, seguido a instancia de la entidad "Acosol, S.A.", contra la entidad "Aquagest Andaluza de Aguas, S.A.", sobre reclamación de cantidad.

Por la representación procesal de la entidad "Acosol, S.A." se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el escrito de demanda, se condene a Aquagest Andaluza de Aguas, S.A., a pagar la cantidad de ciento treinta y ocho millones ciento setenta mil tres (138.170.003.-) pesetas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello con expresa imposición de costas.".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada, se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de las pretensiones contenidas en la misma, condenando a la parte actora al pago de las costas de este juicio.".

Con fecha 31 de mayo de 2000, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Alvarez-Claro, en nombre y representación de Acosol, S.A. contra Aquagest Andaluza de Aguas, S.A. debo condenar y condeno a esta entidad a que abone al actor la cantidad de 138.170.003 ptas, más los intereses legales correspondientes calculados desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de las costas procesales.".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Aquagest Andaluza de Aguas, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2000 por el Juzg. Nº 5 de Marbella en sus autos civiles 60/1999, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.".

Por el Procurador Sr. Vellibre Vargas, en nombre y representación de la entidad "Aquagest, Andaluza de Aguas, S.A.", se presentó escrito de preparación del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y posteriormente de formalización ante la Audiencia Provincial de Málaga, con apoyo procesal en los siguientes motivos:

Por Infracción procesal:

"Al amparo del artículo 469.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia infringe las normas sobre jurisdicción y competencia".

"Al amparo del artículo 469.1,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia infringe las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, determinante de nulidad y causante de indefensión".

"Al amparo del artículo 469.1,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución".

Motivos de Casación todos ellos al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

"Por inaplicación, los artículos 9.4 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1.1 y 2, y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; 112 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local; 62 de la Ley de Contratos del Estado; 196 y 208 del Reglamento General de Contratación del Estado".

"Por entender que la sentencia infringe, por inaplicación la doctrina jurisprudencial sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.".

"Por entender que la sentencia infringe, por inaplicación, los artículos 1203.2º y 1205 del Código Civil ".

"Por entender que la sentencia infringe, por inaplicación, la doctrina jurisprudencial que exige previa autorización de la Administración Local para que el concesionario pueda modificar las tarifas".

"Por entender que la sentencia infringe, por inaplicación, los artículos 862.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su anterior redacción y 460.2.2º del nuevo texto, en orden a la práctica de los medios de prueba propuestos por esta parte".

"Por entender que la sentencia infringe, por inaplicación, el artículo 24 de la Constitución, pues consideramos que, por las infracciones anteriores, vulnera la sentencia el derecho fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales".

"Por entender que la sentencia infringe, por aplicación indebida, los artículos 9.2 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

"Por entender que la sentencia infringe, por aplicación indebida, los artículos 3.2 del Real Decreto nº 2309/81 ; 4 y 19 del Reglamento de Saneamiento; 4 y 30 del Reglamento de Agua en Alta".

"Por entender que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, los artículos 1100 y 1101 y ss. del Código Civil ".

"Por entender que la sentencia infringe, por aplicación indebida, los artículos 128.4.1 y 155.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1995 ; 27, apartado 6 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989, de 13 de abril ; 14, nº 5 y artículo 47, nº 3 de la Ley 38/88 reguladora de las Haciendas Locales".

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo y personadas las partes, por Auto de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2007, se admite a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal, respecto del motivo primero y se inadmite en cuanto al resto; y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición al mismo.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día veintiséis de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA,

Como datos necesarios para el estudio del actual recurso hay que tener en cuenta lo siguiente.

En la demanda se argumentaba que la demandante "Acosol, S.A." requirió en diversas ocasiones a la demandada "Aquages, Andaluza de Aguas, S.A." para que aplicara las nuevas tarifas, que suponían un incremento, sin que las gestiones dieran el resultado pretendido, acompañando diversa documentación acreditativa de ello, que no ha sido impugnada por la contraparte, entre la cual se incluyó el documento número 11 de los acompañados a la demanda, consistente en oficio del Teniente de Alcalde-Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella de fecha 22 de abril de 1998, dirigido al Jefe de Servicio de Aguas de "Aquagest", que por su brevedad se reproduce: " En contestación a su escrito de fecha 3 de los actuales, por el que se nos requiere autorización para incluir en las facturaciones de recibos de agua a los usuarios sitos en Marbella, el incremento de tarifas de Saneamiento Integral, he de participarles que hasta tanto no autorice tal incorporación este Ayuntamiento de manera expresa, deberán abstenerse de incluir en los recibos cualquier incremento que encarezca la cantidad que deben pagar los usuarios del suministro de agua potable a domicilio". Asimismo, se cita diversa normativa administrativa, de la que cabe destacar el artículo 3.2 del Decreto 2309/1981, de 3 de agosto, por el que se regula la ejecución de obras del saneamiento integral de la Costa del Sol Occidental (provincia de Málaga), según el cual "En los sectores abastecidos por los Ayuntamientos respectivos, éstos recaudarán, por cuenta de la Mancomunidad, las tarifas correspondientes al saneamiento, a cuyo efecto las incluirán en sus recibos por suministro de agua y reintegrarán a la Mancomunidad en la primera quincena de cada mes, lo recaudado por este concepto en el mes anterior, considerándose tales cantidades como ingresos afectados a las finalidades de este Real Decreto". Como normas civiles que justificaban la reclamación se citaron los artículos 1101, 1103, 1104, 1106 y 1107 del Código Civil.

En la contestación a la demanda, "Aquagest" argumentó la existencia de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos suscrito el 28 de diciembre de 1992 bajo la rúbrica de "Contrato Administrativo para la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable", entre el Ayuntamiento de Marbella y la sociedad. Alegó también que el 1 de abril de 1993 se suscribió un "Protocolo de Colaboración" entre la Mancomunidad de Municipios, el Ayuntamiento de Marbella y "Aquagest", en virtud del cual esta sociedad se comprometía a satisfacer directamente a la Mancomunidad las cantidades que le correspondiesen, pero sin subrogarse en la obligación de pago. También se argumentó que la propia entidad actora había aportado la sucesión de escritos que se cursaron las partes, en la que "Aquagest" mantiene la imposibilidad de acceder a la pretensión de "Acosol" porque el Ayuntamiento de Marbella prohibió expresamente elevar las tarifas correspondientes al suministro de agua potable y saneamiento integral de la Costa del Sol.

La demandada opuso la excepción de falta de jurisdicción, al amparo del artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a favor de la contencioso administrativa, y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que debía dirigirse al Ayuntamiento de Marbella la pretensión deducida en la demanda, lo cual derivaba igualmente al conocimiento del orden contencioso administrativo. En cuanto al fondo, se opuso la falta de novación subjetiva, entendiendo que la concesionaria no ha quedado subrogada en la condición de obligada al pago, que corresponde al Ayuntamiento de Marbella, y la necesaria autorización municipal para la elevación de las tarifas.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia estimando la demanda de "Acosol, S.A." condenando a "Aquagest, S.A." al pago de 138.170.003 pesetas más intereses.

En apelación la Audiencia Provincial confirmó íntegramente la sentencia recurrida.

Del mencionado proceso se desprende que la sociedad anónima "Acosol" se creó con capital íntegramente público por la "Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental", titular de la explotación de las conducciones de agua y saneamiento de la Costa del Sol, al amparo del artículo 85.3 c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL). A esta sociedad corresponde, por subrogación en la posición de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental (titular ésta del servicio de saneamiento integral de la Costa del Sol, según R.D. 2309/81 de 3 de Agosto y artículo 11, i ) de los Estatutos de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental), la prestación del servicio de saneamiento (en virtud del acuerdo de la Comisión Gestora de aquella Mancomunidad, de fecha 14 de Diciembre de 1993).

El Ayuntamiento de Marbella es titular del servicio de suministro de agua (artículo 25 de la L.B.R.L.). También es, en principio, competencia municipal la materia relativa al saneamiento, pero ésta se atribuyó a la Mancomunidad de Municipios.

La demandada "Aquagest" es la concesionaria del servicio de suministro domiciliario de agua potable en Marbella, según contrato de concesión celebrado con el Ayuntamiento de esta ciudad el 28 de febrero de 1992.

La relación entre "Acosol" y "Aquagest" se concreta en una doble vertiente: de una parte, "Acosol" suministra el agua a "Aquagest" (venta del agua en alta), la cual distribuye la misma a los usuarios (suministro en baja o domiciliario); de otra, "Aquagest" incluye en facturas que gira a los usuarios las tarifas del servicio de saneamiento, y después abona o reintegra las cantidades correspondientes a "Acosol". Y ello porque el suministro domiciliario del agua es de competencia municipal, mientras que el saneamiento es de competencia de la Mancomunidad porque se delegó a ésta por los Ayuntamientos. Por otra parte, "Aquagest" es la que lee los contadores y factura el agua consumida, y por tanto es quien conoce los metros cúbicos en virtud de los cuales se procede a facturar el saneamiento.

Como quiera que el 11 de abril de 1997 se aprobaron nuevas tarifas del servicio de saneamiento por la Mancomunidad de Municipios de la Costa de Sol, y las mismas no fueron aplicadas a los recibos girados a los usuarios por "Aquagest", manteniéndose las anteriores, "Acosol" reclama a la concesionaria del Ayuntamiento de Marbella la cantidad de 138.170.003 pesetas, correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1997 y el 31 de diciembre de 1998.

El único motivo admitido en el actual recurso de casación se formula al amparo del artículo 469.1, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia infringe las normas sobre jurisdicción y competencia.

Del desarrollo del motivo en el escrito de interposición presentado por la parte recurrente se deduce que las infracciones que se atribuyen a la sentencia recurrida son las de los artículos 9 y 24 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (L.O.P.J.); artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (L.J.C.A.); artículo 112 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local; artículo 62 de la Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril ; y artículos 196 y 208 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

Tal y como quedó configurada la litis, a la vista de los escritos rectores del proceso, entiende esta Sala que el orden jurisdiccional civil no resultaba competente para el conocimiento del asunto, y ello por cuanto que, resultando indiscutido (incluso la documentación correspondiente fue acompañada a la demanda por la entidad reclamante) que el Ayuntamiento de Marbella prohibió expresamente a la entidad concesionaria el incremento en los recibos correspondiente a las tarifas del servicio de saneamiento, habida cuenta de que se está ante una actividad administrativa expresa y escrita de prohibición, procedente de una entidad pública titular de un servicio que se gestiona a través de una concesión pero en la que el Ayuntamiento continúa siendo titular del servicio público que se presta de forma indirecta, reservándose el control de su gestión (pliego de condiciones técnicas y económico administrativas del contrato de concesión), está tal actividad sujeta al Derecho Administrativo.

La parte demandada se encontraba ligada al Ayuntamiento emisor de la prohibición por el citado contrato de concesión administrativa, por lo que las cuestiones relativas al fondo de la reclamación (alcance de la facultades municipales en relación con la reserva de control de la gestión del servicio público prestado de modo indirecto por la concesionaria; si ésta, que ya advirtió al Ayuntamiento que estaba de acuerdo con las reclamaciones de "Acosol", venía obligada a observar la prohibición municipal, aún en la hipótesis de falta de competencia para emitir la misma, si bien sí tiene la obligación legal de recaudar por cuenta de la Mancomunidad las tarifas correspondientes, con posterior reintegro, haciéndolo en este caso a través de la concesionaria, o si, por el contrario, podía obrar al margen de tal prohibición, teniendo en cuenta el principio administrativo de confianza legítima, recogido en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la presunción de validez de los actos administrativos recogida en el artículo 57.1 de la misma Ley, del que se deriva su ejecutividad inmediata; y si, por todo lo anterior, debió dirigir la demandante su reclamación al Ayuntamiento, que, por otra parte, mantiene al menos dos vocales en la Comisión Gestora de la Mancomunidad, que son el Alcalde, como vocal nato, y un Concejal), dado que se encuentran disciplinadas por una pluralidad de disposiciones administrativas de rango legal y reglamentario, son todas ellas de eminente naturaleza administrativa, cuyo conocimiento, de acuerdo con los artículos 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, producida, como se ha puesto de relieve anteriormente, una actividad administrativa previa de prohibición.

Por otra parte, hay que significar que la demandante "Acosol" presta el servicio de saneamiento por subrogación de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, a la que se delegó la competencia sobre saneamiento de aguas por diez municipios, entre los cuales está el de Marbella, siendo éste un servicio público local obligatorio, realizado mediante una forma de gestión directa, a través de sociedad mercantil cuyo capital social pertenece íntegramente a entidad local (la Mancomunidad), conforme al artículo 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (L.B.R.L.), atribuido a la competencia municipal y prestado por delegación por la Mancomunidad, habiéndose adoptado por su Comisión Gestora el acuerdo de constitución de la citada sociedad anónima "Acosol" y su subrogación en la posición de la Mancomunidad en fecha 14 de diciembre de 1993. "Acosol" es, pues, una empresa pública, que presta un servicio público realizado a través del sistema de gestión directa. El artículo 42.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, atribuye a los Organismos Públicos, entre los que se cuentan las entidades públicas empresariales, personalidad jurídica pública, ejerciendo en la esfera de su competencia las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, lo que refuerza el argumento estimatorio del motivo.

Finalmente, el reintegro directo a la Mancomunidad por parte de la concesionaria de las tarifas por saneamiento es resultado del Protocolo suscrito el 1 de abril de 1993 por la Mancomunidad de Municipios, el Ayuntamiento de Marbella y la entidad recurrente "Aquagest", que tiene indudable naturaleza administrativa.

Por todo ello, esta Sala debe asumir la instancia y determinar que la competencia de la presente contienda judicial es del orden contencioso-administrativo.

En cuanto a las costas, procede imponer a la parte demandante las de la primera instancia, no haciéndose especial imposición de las costas de la apelación, puesto que debió ser estimada, ni de este recurso extraordinario por infracción procesal, al resultar el mismo estimado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.