STS 189/2009, 23 de Marzo de 2009

La demanda fue admitida a trámite por providencia de seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, conforme a las normas del juicio ordinario de menor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. La demandada fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por la Procurador de los Tribunales doña Beatriz Sordo Gutiérrez, que contestó la demanda, para oponer la excepción dilatoria de incompetencia territorial, negar su legitimación pasiva, así como la activa de la demandante y la validez del contrato.

También reconvino, con el suplico siguiente: ".... Teniendo por presentado este escrito, se sirva también por formulada reconvención contra la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, solicitándose de ese Juzgado la declaración de la nulidad presuntamente firmado con fecha de 6 de marzo de 1.989 por las partes litigantes, y aportado junto a su escrito de demanda por la parte actora como documento nº 3, deviniendo también nulos todos aquellos documentos, ya sean addedums o anexos al contrato, que han sido aportados por la demandante y aquí reconvenida en base a los hechos y fundamentos jurídicos de derecho anteriormente ya referenciados, solicitando se dicte una sentencia por la que condene a la entidad Repsol comercial de Productos Petrolíferos, SA, a pasar por la declaración de nulidad de los mismos, y en su caso, también a abonar los posibles daños y perjuicios ocasionados a mi mandante, con el planteamiento de su demanda, que podrán presupuestarse o cuantificarse en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas causadas en todo este procedimiento".

Celebrada la comparecencia preceptiva y abierta la fase de prueba, los medios propuestos por las partes fueron admitidos y practicados. Terminada dicha fase y presentados los pertinentes escritos de resumen, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia, con fecha de doce de febrero de dos mil uno y la siguiente parte dispositiva: " Fallo que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Repsol comercial Productos Petrolíferos, SA representada por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez contra la Estación de Servicio Pozonuevo, SL representada por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez, debo declarar y declaro el incumplimiento por la demandada del contrato de imagen, cooperación y suministro en exclusiva de fecha 6 de marzo de 1.989 por incumplimiento de la "exclusiva de abastecimiento" pactada en dicho contrato, declarando resuelto dicha contrato con efectos de 23 de junio de 1.997 y condenando a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de veinte millones cuatrocientas treinta y tres mil doscientas cuarenta pesetas (20.433.240 ptas), mas los intereses legales de dicha suma desde el 23 de junio de 1.997, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

La referida sentencia fue apelada por las dos partes litigantes, cuyos recursos fueron admitidos en los dos efectos. Los autos se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Once, que cumplido el trámite, señaló para votación el día treinta y uno de octubre de dos mil dos y dictó sentencia el treinta y uno de diciembre de ese año. La parte dispositiva de dicha sentencia tiene el siguiente contenido: " Fallamos que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Repsol C.P.P. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta de Madrid, de fecha doce de febrero de dos mil uno , debemos revocar la sentencia en el único pronunciamiento relativo a la cuantía de la indemnización acordada que se incrementa en la suma de 11.498.150 ptas., manteniendo el resto de los pronunciamientos. Las costas de esta alzada causadas por Estación de Servicio Pozonuevo, SL se imponen a la misma, sin especial pronunciamiento de ocasionadas por Repsol C.P.P."

La Procurador de los Tribunales doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de Estación de Servicio Pozonuevo, SL preparó e interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la antes referida sentencia, de conformidad con la disposición final decimosexta de la Ley 1/2.000, de 7 de enero.

Las actuaciones se remitieron a la Sala Primera del Tribuna Supremo, que por auto de ocho de abril de dos mil ocho admitió ambos recursos.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de los siguientes motivos:

Con apoyo en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (a) la incongruencia por omisión, como consecuencia de no haberse pronunciado la Audiencia Provincial sobre la adecuación o no del contrato litigioso a la normativa comunitaria; (b) la infracción del artículo 217 de la citada Ley, en relación con la carga de la prueba; y (c) la infracción de los artículos 316 y 319.1 de la misma Ley, sobre la valoración de los medios de prueba a que se refieren.

Con apoyo en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de los artículos 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y 24 de la Constitución Española, por haberse fundado la sentencia recurrida "en una prueba documental aportada por la actora con su demanda sin ser debidamente ratificada y sin ningún valor probatorio que el de un mero documento de parte, sin haberse examinado los razonamientos argumentativos expuestos de contrario y que demostraban no sólo su parcialidad, sino también sus errores técnicos-matemáticos y contables "

Con apoyo en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de los artículos 565, 567, 610 y 611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, 238 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, orgánica del Poder Judicial, " por la denegación sistemática y carente de motivación jurídica de la prueba pericial caligráfica solicitada por esta parte y admitida en su momento por el Juzgado de Primera Instancia, argumentando el reconocimiento de hechos por la parte demandante que no tienen nada que ver con el objeto de la pericial solicitada, provocando la indefensión de esta parte demandada-reconviniente y apelante ".

El recurso de casación, por su parte, se compone de los siguientes motivos.

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de " los artículos 1.261 y 1.310 del Código Civil , por no haberse tenido en cuenta que el contrato de seis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve era contrario a las normas comunitarias, por ser éste y sus anexos contrarios al artículo 85 del Tratado constituyente de la Comunidad Económica Europea y del Reglamento 1984/83 de 22 de Junio ".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de los artículos 1.2 y 3 de la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de defensa de la competencia.

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 8 de la Ley 7/1.998, de 7 de abril, de condiciones generales de la contratación.

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1.124 del Código Civil, " al no haber tenido en cuenta que la propia actora incumplió sus obligaciones, provocando el cierre de la Estación e Servicio durante casi medio año y posteriormente confundiendo la Sentencia a que parte la corresponden el cumplimiento de las obligaciones de abanderamiento e imagen y cooperación económica invocando una sentencia que da como hechos probados circunstancias, hechos y cifras que en nada se corresponden con el caso que nos ocupa ".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1.214 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " al invertir la carga de la prueba respecto de las obligaciones contractuales ".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " la infracción de los artículos 6.3, 1.261 y 1.310 del Código Civil en cuanto a las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva invocadas ya que "el principio de los actos propios no es aplicable a los supuestos de inexistencia o ilicitud de causa, por cuanto a tenor del artículo 1.310 del Código civil sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261 , pero no aquellos en los que falta tan esencia requisito de causa o que ésta sea falsa y no se pruebe que están fundados en otra verdadera y licita (Sts 11.12-86) ".

Dado el oportuno traslado a la parte recurrida, el Procurador don Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintisiete de enero de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Por escrito de fecha veintitrés de enero de dos mil nueve, la representación procesal de la recurrente, invocando el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendió se uniera a las actuaciones la sentencia de esta Sala de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho.

A ello se opuso, en el trámite abierto para ello, la parte recurrida.

Por tal causa se dejó sin efecto el señalamiento de día para la votación, inicialmente previsto para el veintisiete de enero de dos mil nueve.

Cumplido aquel trámite de audiencia, se señaló nuevamente como día para votación y fallo del recurso el tres de marzo de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL,

El conflicto de intereses sobre el que se proyecta la sentencia recurrida surgió, entre Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA y Estación de Servicio Pozonuevo, SL, en el funcionamiento de un contrato de compraventa de carburante por virtud del cual ésta quedó obligada a revender, en la estación de servicio de que era titular, exclusivamente los productos suministrados por aquella - que había ocupado en la relación contractual la posición de Petroliber Distribución, SA, inicial contratante -.

Tal como había pretendido la demandante Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, el Tribunal de apelación - al igual que había hecho antes el Juzgado de Primera Instancia - declaró que Estación de Servicio Pozonuevo, SL había incumplido la cláusula de exclusiva de abastecimiento que el contrato de suministro contenía y, por ello, resolvió el vínculo nacido de éste y condenó a la demandada a indemnizar daños y perjuicios a la demandante - esto último, en una cuantía superior a la establecida en la primera instancia -.

A la vez, desestimó la acción de declaración de nulidad del contrato, que había ejercitado la demandada por medio de reconvención.

Estación de Servicio Pozonuevo, SL interpuso contra dicha sentencia recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, en cuyo examen se entra.

El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal 2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se compone de tres partes a las que se dará el tratamiento de submotivos.

1. En el primero, la recurrente atribuye a la sentencia de apelación un defecto de exhaustividad.

   Alega que no contiene pronunciamiento alguno sobre la adecuación del contrato litigioso a la normativa comunitaria relativa a los pactos colusorios.

   El submotivo se desestima.

   Sólo cabe hablar de incongruencia omisiva o ex silentio respecto de pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, cualidad de la que carece la señalada en el motivo.

   En efecto, la supuesta inadecuación del contrato al derecho comunitario sobre competencia fue calificada como nueva en la sentencia de la primera instancia - en su fundamento de derecho cuarto se indica que " no es posible en el ámbito de la presente litis analizar si dicho contrato se adecua o no a la normativa comunitaria, puesto que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda no ha planteado dicho debate, en el que incide en su escrito de resumen de pruebas, momento procesal no oportuno para realizar dichas alegaciones... "-. Y dicha calificación la consideramos correcta, a la luz de los principios de contradicción y defensa por los que el proceso se rige - sentencias de 6, 12 y 26 de junio y 25 de julio de 2.008 -.

   Es cierto que, por medio de reconvención, la hoy recurrente pretendió se declarase nulo el contrato de suministro que le vinculaba a la demandante, pero la invalidez del mismo no tuvo por causa, según dicho escrito, la que ahora se indica.

   Por otro lado, la novedad de la cuestión, a los efectos procesales, no queda eliminada porque el artículo 81, apartado 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad disponga que los acuerdos prohibidos en él son nulos de pleno derecho, ya que si esa sanción puede ser aplicada de oficio, el debate sobre la concurrencia de los requisitos precisos para entender prohibido el contrato de suministro a que se refiere el proceso no pudo formarse correctamente sin la posibilidad de participación de la demandante, en las fases procesales de alegación y de prueba.

   A mayor abundamiento, la Audiencia Provincial de Madrid - sin tener que hacerlo, como resulta de lo indicado - respondió a la cuestión que aquí ha sido planteada, al declarar aplicable al contrato el artículo 12, apartado 1, del Reglamento (CEE) 1.984/83, de la Comisión - lo hizo mediante una remisión a la doctrina sentada en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2.001.-

2. En el segundo se denuncia la infracción de las normas sobre la carga de la prueba y, por ello, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - incluido en la sección segunda del capítulo octavo del título quinto de la misma -.

   Alega la recurrente que era la demandante, y no ella, la que debía haber probado " los supuestos daños y perjuicios que dice sufrir ".

   El submotivo se desestima.

   Las normas sobre la carga de la prueba disciplinan las consecuencias de que permanezcan inciertos los hechos que fundamentan las pretensiones deducidas, de modo que no pueden haber sido infringidas cuando el tema necesitado de demostración se ha declarado probado - sobre ello, la sentencia de 30 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan -.

   Eso fue lo acontecido respecto de los daños y perjuicios a cuya indemnización ha sido condenada la ahora recurrente, dado que la realidad y la medida o extensión de los mismos constan expresamente declaradas probadas por el Tribunal de apelación.

   Lo mismo cabe decir en relación con la poco clara referencia que, en la argumentación del submotivo, la demandada hace a la autenticidad de las firmas que aparecen en el documento que contiene el contrato litigioso y a la validez del mismo, pues una y otra se han declarado efectivamente en las dos instancias.

3. En el tercero pretende la recurrente llevemos a cabo una nueva valoración de la prueba, señalando como infringidos los artículos 316 y 319, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   También se desestima este submotivo, que no debía haber sido admitido, tanto más con el apoyo normativo señalado por la recurrente - como se dijo, el artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

En el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, denuncia Estación de Servicio Pozonuevo, SL la infracción de las normas de valoración de la prueba, en relación con los daños y perjuicios objeto de la condena a indemnizar que le ha sido impuesta. Señala como uno de los artículos infringidos el 24 de la Constitución Española - lo que nos lleva a entender que el silenciado ordinal del artículo 469, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya es el cuarto -.

El motivo en todo caso se desestima.

En primer término, porque la norma procesal en la que la recurrente concreta la imputación que atribuye sustantividad a aquel - la que contiene el artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, conforme al que "dentro de los tres días siguientes al de entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podrán exponer brevemente lo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliación, en su caso a otros extremos y sobre si han de ser uno o tres los peritos " -, no fue aplicada en el proceso ni contiene norma de valoración de la prueba.

Y, en segundo lugar, porque no cabe considerar infringido el artículo 24 de la Constitución Española por el hecho de que el Tribunal de apelación hubiera considerado correcta la valoración efectuada por el Juez de Primera Instancia de un dictamen de auditoria aportado por la actora para calcular el beneficio a que, según lo contratado, tenía derecho y no obtuvo como consecuencia de haber incumplido la demandada el pacto de exclusiva en el suministro.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente denuncia la recurrente la infracción de diversos preceptos de la de 1.881 sobre la denegación de medios de prueba. En concreto, se refiere a los artículos 565 - "la prueba que se proponga se concretará a los hechos fijados definitivamente en los escritos de réplica y duplica, o en los de demanda y contestación, y en los de ampliación en su caso, que no hayan sido confesados llanamente por la parte a quien perjudiquen" -, 567 - "contra la providencia en que se otorgue alguna diligencia de prueba no se dará recurso alguno. Contra las que se deniegue, solo podrá utilizar el de reposición... reproducir la misma pretensión en la segunda instancia" -, 610 - "podrá emplearse la prueba de peritos cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia". - y 611 - "la parte a quien intereses este medio de prueba propondrá con claridad y precisión el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial" -.

Alega Estación de Servicio Pozonuevo, SL que, en la segunda instancia, no le había sido admitida una prueba pericial caligráfica pertinente, que había propuesto en la primera con el mismo resultado. Y que ello le había producido indefensión.

Para dar respuesta a este motivo debe ser destacado que, en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, la ahora recurrente alegó que el contrato cuya resolución había pretendido la demandante - celebrado por Petroliber Distribución, SA y Estación de Servicio Pozonuevo, SL - era nulo, por razón de que, en su fecha - el seis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve - todavía no se había otorgado la escritura de su constitución - lo que aconteció el cinco de septiembre del mismo año -; porque quien actuó como apoderado suyo carecía del poder; y porque, en todo caso, éste no le habría legitimado para actuar en su nombre sin la intervención de otro representante.

Efectivamente, en la primera instancia la demandada y actora reconvencional propuso prueba pericial caligráfica para que la policía judicial dictaminara sobre " la autoría de las firmas que aparecen en los documentos que en su día fueron aportados como documentos número tres de la demanda y número uno del escrito de contestación a la reconvención, de fecha ambos de seis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve ", a fin de " determinar si estas firmas fueron realizadas en la misma fecha o si alguna de ellas fue estampada en fecha posterior ".

El Juzgado de Primera Instancia no admitió la referida prueba, por auto de siete de septiembre de dos mil, por considerar que no era " útil para la resolución del litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1.881 ), dado que la parte actora en su escrito de contestación a la reconvención reconoció que el contrato aportado como documento número tres con la demanda se antedató y que, por tanto, fue suscrito en fecha posterior a la señalada en el mismo".

La demandada interpuso recurso de reposición contra dicho auto, afirmando que la finalidad de la prueba no sólo era demostrar la fecha del contrato, sino si la firma de una persona que aparecía en el repetido documento número tres, en representación de la suministradora, era la que lo hacía en otro documento, el número uno presentado con la contestación a la reconvención.

El Juzgado, por auto de dieciséis de octubre de dos mil, insistió en que, dada la reconvención, la prueba no era necesaria o útil. Y en la sentencia definitiva declaró probado, en relación con la cuestión, que el contrato se había celebrado después de la escritura de constitución de la sociedad demandada, aunque se le hubiera puesto una fecha anterior - contiene una referencia a los datos de dicha escritura - y que, en todo caso, había sido repetidamente ratificado por Estación de Servicio Pozonuevo, SL con posterioridad a su inscripción en el Registro Mercantil.

En la segunda instancia la demandada volvió a interesar que se practicase el medio de prueba de que se trata, lo que tampoco admitió la Audiencia Provincial, valiéndose de similares argumentos a los utilizados por el órgano de la primera instancia.

El motivo se desestima.

El apartado segundo del artículo 24 de la Constitución Española reconoce a todo litigante el derecho " a utilizar los medios de prueba pertinentes " y el apartado primero rechaza la posibilidad de indefensión. Por otro lado, ésta integra el supuesto de hecho de la norma procesal en que se apoya este motivo - al respecto, sentencia de 11 de julio de 2.005 -.

Sin embargo, no cabe advertir indefensión o, por decirlo con otras palabras, no parece razonable anular la resolución recurrida y reponer las actuaciones al momento en que se denegó la prueba pericial caligráfica, para practicarla con el fin de averiguar la fecha verdadera del documento en que el contrato se consignó o sobre cuales fueron las personas que intervinieron en su otorgamiento por Petroliber Distribución, SA y por la ahora recurrente, cuando el supuesto de hecho litigioso ha quedado plenamente reconstruido sin necesidad de tal investigación, dado que, como se indica en la sentencia de primera instancia, consta que la ahora recurrente ratificó el contrato - que habría sido celebrado en su nombre y representación un falsus procurator - después de haberse inscrito en el Registro Mercantil la escritura de su constitución, con actos concluyentes tan significativos como los consistentes en haber aceptado que Petroliber Distribución, SA cediera su posición contractual íntegra a la demandante, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, o un préstamo de la otra contratante por importe de diez millones de pesetas, en ejecución del negocio jurídico que ahora presenta como nulo por falta de consentimiento.

En el primero de los motivos de su recurso de casación, la demandada, con apoyo en el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirma que el Tribunal de apelación ha infringido los artículos 1.261 y 1.310 del Código Civil por no haber tenido en cuenta que el contrato de seis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve era contrario al artículo 81 - actual - del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como al Reglamento 1.984/83, de 22 de junio de 1.983.

El motivo se desestima.

Como se dejó antes apuntado, en su escrito de reconvención Estación de Servicio Pozonuevo, SL pretendió la declaración de que el contrato fuente de la litigiosa relación era nulo, pero no por estar prohibido como pacto colusorio por la legislación comunitaria, sino porque no había existido nunca, de modo que no pudo generar " ningún tipo de relación jurídica " entre las dos litigantes.

Precisamente por ello, el Juzgado de Primera Instancia se negó a examinar la cuestión, que le había sido planteada en el escrito de resumen de prueba -" momento procesal no oportuno "-.

Es cierto que el Tribunal de apelación, indebidamente, dio respuesta a la entonces apelante, pese a que el tema litigioso había sido inoportunamente renovado. Pero lo hizo exclusivamente para declarar que la posición jurídica de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA resultaba favorecida por el artículo 12, apartado 2, del aplicable Reglamento 1.984/83, al considerar que la demandada debía ser considerada arrendataria de la estación de servicio, aunque no se dijera en el contrato.

Lo que ahora pretende Estación de Servicio de Pozonuevo, SL no es ni siquiera que nos pronunciemos sobre la corrección jurídica de la equiparación establecida en la sentencia de apelación, sino que lo hagamos sobre si Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA había limitado o no su libertad de fijar los precios del carburante vendido a sus clientes - a los efectos contemplados en el considerando octavo del Reglamento -; sobre si Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA le había favorecido o no con ventajas económicas o financieras - a los fines previstos en el artículo 10 del Reglamento -; sobre si dicha suministradora había puesto o no a su disposición o financiado un equipo de cambio de aceite en la estación de servicio - en orden a la aplicación del artículo 11, letra b, del Reglamento -; o, incluso, sobre si debe ser considerada no una compradora de carburante sino una comisionista - no dice si efectiva o sólo aparentemente y, tampoco, con qué propósito lo dice -.

Resulta obvio que este tipo de planteamiento progresivo de problemas debe ser considerado incompatible con los principios procesales antes expuestos y, además, con la función que corresponde a la primera instancia en el proceso. Y, también, que el mismo no puede ser tolerado, ni siquiera por el hecho de que la sanción jurídica en que la nulidad consiste tenga naturaleza originaria, absoluta e insanable, ya que lo que se trataría necesariamente de determinar, previamente, es si el supuesto de hecho litigioso coincide o no con el prohibido por la norma sancionadora y para ello era necesaria que la demandante hubiera podido alegar y probar al respecto.

Por otro lado, la relación entre la supuesta infracción de las normas comunitarias sobre el derecho de la competencia y los artículos 1.261 y 1.310 del Código civil no se explica suficientemente en el motivo -la existencia del contrato se ha considerado en la instancia indiscutible y el instituto de la confirmación nada tiene que ver con la cuestión planteada en el motivo.-

Las razones expuestas nos llevan a desestimar el motivo segundo del recurso de casación, en el que Estación de Servicio Pozonuevo, SL señala como infringidos los artículos 1, apartado 2, y 3 de la Ley 16/1.989, de 17 de julio, entonces vigente - dando por sentado ahora que el contrato discutido careció de entidad para afectar al comercio entre Estados miembros-.

Por tratarse de una cuestión nueva desestimamos el motivo tercero. En él afirma Estación de Servicio Pozonuevo, SL que había sido infringido el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

En efecto, aunque al contestar la demanda la ahora recurrente hubiera alegado que el contrato litigioso era de adhesión, la referencia a la naturaleza abusiva de sus cláusulas fue formulada con posterioridad al momento en que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 lo admitía para que pasara a integrar el material del proceso. Por ello debe ser tratada como cuestión nueva.

Ha de recordarse, con la sentencia de 28 de febrero de 2.008, que la jurisprudencia impide conocer en casación de las cuestiones nuevas, en el sentido de no aducidas por las partes en los escritos alegatorios; y, con remisión a las sentencias de 22 de abril de 1.992 y 27 de noviembre de 2.000, que es nueva la aportación de hechos cuando la contraparte no tiene oportunidad procesal de alegar y probar sobre ellos, así como la invocación de preceptos que, por vincular la consecuencia jurídica que establece a un supuesto de hecho distinto, su aplicación produzca alteración de la causa de pedir, pues otra cosa significaría desconocer los principios de preclusión e igualdad entre las partes, con indefensión de una de ellas - sentencias de 20 de septiembre de 1.994, 4 de octubre de 1.996 y 13 de julio de 1.999 -.

En el motivo cuarto incurre la recurrente en otro defecto de técnica casacional, que ahora se traduce en la aplicación de la misma consecuencia desestimatoria.

En efecto, al afirmar que no había sido ella, sino la demandante, la que había incumplido el contrato y, por ello, que la sentencia de apelación había infringido el artículo 1.124 del Código Civil, parte de un supuesto de hecho distinto del declarado en la sentencia recurrida e incurre en una petición de principio, al utilizar un argumento que tiene por premisa la misma proposición que, por estar negada, se debería previamente demostrar.

El motivo quinto lleva a la recurrente a denunciar, con apoyo en el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, supuestas infracciones de las normas sobre la carga y la valoración de la prueba y sobre los requisitos internos de la sentencia, algunos ya rechazados al dar respuesta al recurso extraordinario por infracción procesal y, en todos los casos, inadmisibles con aquel soporte normativo.

Debe recordarse que las causas de inadmisión se han de tratar ahora como de desestimación - sentencias de 15 de febrero y 8 de mayo de 2.008 -.

En el motivo sexto la recurrente señala como infringidos los artículos 6, apartado 3, 1.261 y 1.310 del código Civil y la doctrina sobre los actos propios.

Alega que no cabe confirmar más que los contratos en los que concurran los requisitos del artículo 1.261 del mismo Código Civil y que en el litigioso faltaba la causa, por ser falsa - no el consentimiento, que es lo que había sostenido en el escrito de contestación y reconvención -.

El motivo se desestima.

En la instancia se ha dado por cierto, que el contrato fue ratificado por la demandada, de modo que su ratificación fue a posteriori lo que el poder habría sido a priori, según la regla ratihabitio mandato aequiparatur. Consecuentemente, no es que la ahora recurrente al ratificar hubiera confirmado un contrato meramente anulable, como parece sostener, sino que completó un contrato de formación sucesiva que estaba inacabado, a la espera de contar con la voluntad de quien era el dominus y debía consentir.

En conclusión, los requisitos exigidos en el artículo 1.261 concurrieron, cuanto menos al haber sido ratificado el contrato. Y, en concreto, la existencia y la licitud de la causa deben ser presumidas, por virtud de lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil.

Los argumentos por los que se ha desestimado el recurso de casación privan de todo carácter decisivo y condicionante a la sentencia de 20 de noviembre de 2.008, aportada por la recurrente - y conocida por el Tribunal que, a fin de cuentas, la ha dictado -.

Procede, por ello, devolver a dicha parte el documento que la contiene, en aplicación del artículo 271, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DUEDÉCIMO Las costas de los dos recursos que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.