STS 1370/1997, 10 de Noviembre de 1997
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 743/1996 |
| Número de Resolución | 1370/1997 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por los procesados Gustavo y Jose Luis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte recurrida el Ministerio Fiscal y todos los procesados de sus respectivos recursos, estando dichos procesados representados por los Procuradores Sres. Olmos Gómez y Nieto Bolaño.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Tenerife, instruyó sumario 2/94 contra Gustavo y Jose Luis y otros y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife que con fecha 20 de Marzo de
1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
" Primero.- Se declaran probados los hechos siguientes: "Los procesados Gustavo , alias " Chapas " de 34 años de edad y sin antecedentes penales y Begoña de 35 años de edad e igualmente, sin antecedentes penales, durante los primeros días del mes de Mayo de 1.993, en la vivienda perteneciente al primero sita en el Barrio de La Alegria de esta capital se dedicaron, con union de acción y de propósito y junto al fallecido Benjamín , a la venta de sustancia estupefaciente denominada cocaína, poseída por éste, entre adictos a la misma para lo cual tenían a su disposición en dicha vivienda unos 600 grs. de la mencionada sustancia, procediendo en la madrugada del día 13 de Mayo de 1.993 a la venta de 2 paquetes de cocaína con su peso, respectivamente de 997 grs. y riqueza del 66 por ciento y de 98 grs. y una pureza del 76 por ciento no llevandose sin embargo, a cabo tal operación dado que al ir a comprarla los también procesados Juan Antonio de 40 años de edad y ejecutoriamente condenado en dos ocasiones de fecha 13-9-93 y 27-1-84 en ambas por delitos de robo y tenencia ilicita de armas castigados con sendas penas de prisión menor, Jose Luis de 39 años de edad y ejecutoriamente condenado en fecha 1-10-92 por delito de estafa a penas de arresto mayor, y Germán alias " Santo " de 25 años de edad, resultó muerto el citado Benjamín hechos por los cuales se tramitó otra causa penal, siendo ocupados los 2 paquetes de cocaína en las inmediaciones de la referida vivienda, donde la habian escondido Benjamín y los procesados Gustavo y Begoña , asi como 2 dinamometros y en el interior de la misma se encontraron 450 grs. de glucoduco y una báscula de precisión. Dicha droga fue encontrada por agentes de la Policia porque el lugar exacto fue indicado por la acusada Begoña después de su declaración, de manera voluntaria. A su vez el procesado Inocencio , alias " Cabezón " de 36 años de edad y ejecutoriamente condenado en 2 ocasiones de fechas 18-7-89 y 4-7-90, ambas por delito de robo castigados, respectivamente, con penas de prisión menor y multa, adquirio en circunstancias no esclarecidas del interfecto, Benjamín , pero antes del 13 de Mayo de
1.993, 1 kg. aproximadamente de cocaína ademas de 100 grs. que éste le regaló a fin de proceder a su ilicita distribución entre toxicómanos, de consuno con el también procesado Enrique , de 30 años de edad y ejecutoriamente condenado en 3 ocasiones, siendo las dos ultimas de fecha 18-7-89 y 6-6-90 ambas por delito de robo castigados, respectivamente, con penas de prisión menor y arresto mayor, ocupandosele aInocencio 1.185.000 ptas procedentes de dicho ilicito trafico y a Enrique 20.000 ptas. de idéntica procedencia y 24,91 grs. de cocaína con riqueza del 80 por ciento que ocultaban entre su ropa interior para su venta. La cocaína es una sustancia que causa grave daños a la salud, incluida en las listas I y IV del Convenio de Ginebra. "
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: " Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gustavo y a Begoña , como autores de un delito consumado y a Juan Antonio , Jose Luis Y Germán como autores de un delito frustrado contra la salud pública del artículo 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, por el que venían acusados por el Ministerio Fiscal con la concurrencia de la circunstancia analógica del artículo 9,10 en relación con la 9.9 del Código Penal de arrepentimiento espontaneo, en relación con Begoña , a la pena a Gustavo DE OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, ciento un millones de pesetas de multa, a la pena a Begoña , a Juan Antonio , a Germán y a Jose Luis , de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS, con arrresto sustitutorio de un mes por impago por insolvencia, y a todos ellos las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y costas. Asimismo, debemos condenar y condenamos a los procesados Inocencio Y Enrique como autores de un delito consumado contra la salud pública del artículo 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal por el que acusa el Ministerio Fiscal con la concurrencia en ambos procesados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 10.15 del Código penal, a la pena a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS en caso de impago por insolvencia, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y costas. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando el auto que a tal fin dictó el Juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la penas que se imponen en esta resolución, abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Destruyase la sustancia intervenida y al dinero intervenido se dara el destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL y los procesados Gustavo y Jose Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso del Ministerio Fiscal
Unico.- Por infraccion de ley, ala amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º en relación con el número 1º del artículo 61 del Código Penal.
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Recurso de Jose Luis .Se adhiere al recurso formulado por Germán .
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Recurso de Gustavo .
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Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del 24.2 de la Constitución.
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- Instruidas las partes de sus respectivos recursos, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación el pasado día 30 de octubre ultimo.
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Recurso del Ministerio Fiscal.
El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formaliza al amparo del número 1ºdel artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciandose aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a).3º, en relación con el número 1º del artículo 61 y números 9 y 10 del artículo 9, todos ellos del Código Penal.
En efecto, la procesada Begoña , fue condenada como autora responsable de un delito contra la salud pública, de los artículos 344, inciso penúltimo, y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del número 10 en relación con el nº 9 del artículo 9 del texto punitivo mencionado.
La pena impuesta a aquélla fue de 5 años de prisión menor, multa de quinientas mil pesetas con arresto sustitutorio de 1 mes por insolvencia, con accesorias y costas. Sin embargo, la pena aparejada al delito imputado, conforme a los preceptos citados, es en su umbral mínimo de prisión mayor en su grado medio y multa de 100.000.001 pts. Como quiera que el Tribunal de instancia, apreció la concurrencia de una sola atenuante, por aplicación de lo dispuesto en el número 1º del artículo 61, la pena mínima imponible es la anteriormente expresada, y no la efectivamente impuesta, ya que no se halla en la resolución que se recurre ninguna justificación para fundamental la reducción de la pena en un grado, pues no se apreció como muy cualificada la atenuante, prácticamente casi imposible de reputarla a una circunstancia de atenuación analógica de arrepentimiento espontáneo. Se ha infringido, pues lo prevenido en el número 1º del artículo 61 del Código Penal, en relación con los preceptos ya citados, artículo 344, inciso penúltimo, y 344 bis a) 1º del Código Penal.
Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente.
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Recurso de Gustavo .
Por razones metodologicas, y toda vez que el primer motivo es consecuencia necesaria del segundo, procede examinar prioritariamente este último, que se apoya en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido la vulneración por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el referido principio. El motivo no puede prosperar. En efecto, en el domicilio del acusado, se ocupó una balanza de precisión, asi como 450 gramos de la sustancia "glucodulco", que se utiliza para "cortar" la sustancia estupefaciente.
La droga, 997 gramos de cocaína con una pureza del 66 por ciento, y 98 grs. con una pureza de 76 por ciento, fue encontrada en las inmediaciones del referido domicilio donde había sido puesta por él, siendo su compañera Begoña , quien señaló el lugar exacto donde se encontraba. El propio recurrente, reconoció expresamente su participación en los hechos en la forma relatada, en las diversas declaraciones que prestó tanto ante la Policía, como en el Juzgado de Instrucción, las que fueron ratificadas por los otros coimputados. Es por ello, que el motivo debe rechazarse, pues ha existido una prueba de cargo, directa, plural y legalmente obtenida, que es suficiente para enervar la presunción interina de inculpabilidad, en que la presunción de inocencia consiste.
Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, como resulta de la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal. El motivo, como se ha dicho, es consecuencia del anteriormente examinado, y por tanto, debe seguir su misma suerte desestimatoria. En todo caso, conforme al relato histórico, no puede cuestionarse la participación del recurrente en el delito por el que se le condena, y por tanto, la corrección del precepto que se dice indebidamente aplicado, no puede acogerse, y por ende, el motivo ha de rechazarse.
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Recurso de Jose Luis .
Si por auto de esta Sala de 20 de Setiembre de 1.996, se declaró desierto el recurso de este condenado, es obvio que no procede verificar declaración alguna sobre los motivos de su recurso que no existe formalmente.
Por otra parte, tal recurso, se interpone como adhesión al supuestamente formalizado por Germán , que tampoco existe por haber sido declarado desierto por esta Sala, el preparado en su dia por aquél, por lo que, nadie puede adherirse a algo que no existe.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su unico motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por los procesados Jose Luis Y Gustavo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha veinte de Marzo de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción numero 5 de Tenerife, con el numero 2/94, contra Begoña , nacida en la Orotava el 18 de Febrero de 1.959, y Bartolomé . y Estíbaliz , casada, de profesión sus labores, por delito contra la salud pública, en cuya causa la Audiencia Provincial de Tenerife dictó sentencia con fecha veinte de Marzo de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relacionan, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:
Se aceptan los de la resolución recurrida y los demas antecedentes pronunciados por la Sala.
Se aceptan los de la resolución recurrida.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 344, inciso penúltimo, y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973 del que es autora la procesada Begoña , con la concurrencia de la circunstancia atenuante 9.10, en relación con la 9.9 del Código Penal, debiendose graduar su penalidad conforme a lo establecido en el artículo 61.1 del referido Código, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Begoña , como autora de un delito contra la salud pública de los artículos 344, inciso punultimo, y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 9.10, en relación con la 9.9 del Código Penal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA 100.000.001 pesetas,manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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