STS 1372/1997, 14 de Noviembre de 1997

El primer motivo del recurso interpuesto por la acusada, lo es al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.2 de la C.E., por entender vulnerado el derecho constitucional al principio de presunción de inocencia. La plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el precepto constitucional antedicho, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna, a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985. Tales reflejos dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5º.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en lasapreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,2º, de la Ley procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales. Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado.

Con más precisión diversas sentencias de esta Sala han enumerado las características atribuibles a tan importante derecho fundamental. Tales las de 2 de enero, 6 de febrero y 3 de julio de

1.995, y 23 de septiembre de 1.996. A tal fin se señala: a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 1.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de

1.948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1.966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabildiad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (por todas, la reciente S.T.S. 473/1996, de 20 de mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo

1.251 del Código Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iruis tantum". b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1.989, 30 de septiembre de 1.993 y 1684/1994, de 30 de septiembre). Por ello msimo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SS.TC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas). c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996). d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículois 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del T.C. (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

La sentencia es pródiga y minuciosa en la exposición de factores acreditativos de que el Tribunal ha dispuesto para la elaboración de sus conclusiones incriminatorias, algo muy lejos de ese supuesto vacío probatorio determinante de la conculcación del derecho de presunción de inocencia. Así consta la detención de un individuo, Jorge , por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, al salir aquel del Bloque NUM000 del Grupo DIRECCION000 de Castellón, ocupándosele dos envoltorios de plástico que contenían 0,16 gramos de heroína y 0,05 gramos de cocaína, manifestando habérselos comprado, a cambio de las alianzas de boda suya y de su esposa, en el piso NUM001 , puertaNUM004 , del Bloque NUM000 citado, a una mujer de raza gitana que llevaba un tatuaje en el hombro izquierdo con el nombre de " Joaquín ", conocida con el apodo de " Gordi ", a la que ya había comprado droga en otras ocasiones (fs. 7, 9, 13 y 21). Solicitado el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro domiciliario, se autorizó el mismo por Auto judicial de 28 de julio de 1.993, autorizándose para actuar como fedatario al Jefe del Grupo de Estupefacientes con número de registro personal 12.284, encontrándose en la vivienda 7 bolsitas de plástico azul que se hallaban en el comedor, 4 de heroína y 3 de cocaína, así como trozos de plástico azul para preparar nuevos envoltorios tras cerrarlos al calor, 2 "rayas" de cocaína y 3 de heroína que fueron halladas en un mueble de la cocina, encima de un cristal y junto con una tarjeta plastificada con restos de heroína utilizada para la preparación de dichas rayas, además de un tenedor y una cuchara, con restos de sustancia, dos mecheros, una bolsa de plástico azul, una papelina o envoltorio de papel de plata conteniendo heroína y 11 pastillas de Rohipnol, fármaco que contiene "Flunitrazepan", sustancia ésta sujeta también al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos. Asimismo, fueron ocupadas 164.000 pesetas y 900 francos franceses, en billetes de distinto valor, que fueron hallados en una habitación, en el cabezal de una cama, y en una bolsa de plástico que había dentro de un capazo de bebé, donde también se encontraron las citadas pastillas, así como un recibo de una entidad bancaria a nombre de Jose Enrique , esposo de la acusada, y diversas joyas, producto de ventas realizadas anteriormente. Por último, dentro de un armario de la cocina fue ocupado un bote conteniendo una sustancia de color blanco, no identificada, con un peso de 6,24 gramos, que por su apariencia externa podría servir para adulterar el contenido de las sustancias estupefacientes ocupadas, que tras posterior análisis sanitario y pesaje resulta acreditado que eran 2,42 gramos de heroína y 2,83 gramos de cocaína con cuyas sustancias la acusada elaboraba envoltorios en la citada vivienda. Sumamente revelador todo ello de la destinación al tráfico de la droga intervendia, indicios altamente expresivos -distribución en papelinas, cantidades de dinero distribuidas o ocultas en sitios inusuales, objetos con restos de sustancias sospechosos de utilización, trozos de plástico de las características de las papelinas, etc.- del montaje de que disponía la imputada para sus fines ilícitos.

La identificación de la recurrente como la vendedora de heroína al testigo antes referenciado no puede ser más contundente. Aquel se ratifica en el acto del juicio oral en todas sus declaraciones, pese al temor de represalias que le asaltaba, "revistiéndose de valor y con un espíritu de colaboración con la Administración de Justicia digno de elogio", cual se constata en la sentencia. El dato del tatuaje es de gran importancia al efecto, siendo " Joaquín " el nombre de su marido. El informe del médico forense (f. 83) pone a las claras la previa existencia de aquél y el intento de borrarlo, produciéndose una herida con un hierro candente días antes de prestar declaración por vez primera. Su informe sobre el tiempo en que la inculpada llevase el cabello tintado entra siempre dentro de un margen de imprecisión. La testigo Constanza atestigua que el piso del Bloque NUM000 lo utilizaban Marina y su hermana, aunque al parecer ésta había llegado de Francia un día antes del registro (f. 72).

Bien puede entenderse enervado el derecho a la presunción de inocencia. El motivo ha de ser desestimado, al igual que el cuarto en el que, utilizando la vía del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., se atribuye a la sentencia error en la apreciación de la prueba.

El segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 18 de la C.E., tacha a la sentencia recurrida de haberse vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. El registro que se practica en el piso NUM001 , NUM002 , del Bloque NUM000 del Grupo DIRECCION000 -se expone- se practica con ciertas irregularidades que vician de nulidad la diligencia, entre ellas llevarse a efecto con inasistencia del Secretario Judicial y falta de presencia de la interesada. Para la Policía consta que la vivienda en cuestión es ocupada irregularmente por Marina y otros familiares (f. 1). Allí se dirigen, conforme al mandamiento judicial obtenido, encontrándose en el piso Remedios que facilitó la entrada a la comisión, y realizándose la diligencia en presencia de los testigos Mercedes y Filomena , de aquella vecindad (f. 54).

La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, proclama en el artículo 12 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilo... Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques". Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1.966. La Convención de Salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Roma,

1.950), dispone en su artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de domicilio y de su correspondencia", y en el apartado 2 que "no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley yconstituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

El artículo 545 de la L.E.Cr., encabezando el título correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulación legal la previsión de los casos y formas en que podrá efectuarse la entrada domiciliaria. El Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España., precediendo siempre el consentimiento del interesado o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado (artículo 550 de la L.E.Cr.). Aunque el artículo 563 de la L.E.Cr., permite al Juez delegar en cualquier autoridad o Agente de la Policía Judicial, se exigía -salvo el caso del consentimiento del titular- la presencia del Secretario y de dos testigos - artículo 569- que había de incrementarse con otros dos más en el caso de que el interesado o la persona que legítimamente le represente no fueran habidos o no quisieran concurrir y no asistiese un individuo de su familia mayor de edad a la citada diligencia. Si bien, tras la entrada en vigor de la L.O.P.J., no se hace precisa la intervención de los testigos instrumentales que habían de secundar al Secretario, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281.2 de aquélla, los actos del Secretario Judicial gozarán de la plenitud de la fe pública sin necesidad de la intervención adicional de testigos (Cfr. sentencia de 3 de diciembre de 1.991). La L.O. 10/1992 de 30 de abril, llevó a término una reforma del artículo 569 de la Ley Procesal Penal, conforme a la cual el registro, para el supuesto de no presencia del interesado o de un individuo de su familia, se hará a presencia de dos testigos. El registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes.

El auto del Juez y consiguiente mandamiento judicial se erigen en requisito básico y condicionante de la constitucionalidad de la medida o diligencia, elementos habilitantes de la misma que conjuran la lesión del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. La entrada en domicilio con mandamiento judicial constituye la salvaguarda necesaria que impide la irrupción de los Agentes Policiales en los domicilios particulares por propia iniciativa. Si se llevase a término antedicha diligencia ausente el mandato o autorización judicial -no tratándose de supuesto exceptuado-, la nulidad de pleno derecho de la actuación verificada y su inoperancia absoluta, viene impuesta conforme a los artículos 5.1, 11.1 y 238.3 de la L.O.P.J. Esta prueba ilícitamente obtenida no ha de surtir efecto y podrá dar origen a la responsabilidad personal de los activamente intervinientes.

Antes de la reforma de 1.992 la diligencia de entrada y registro domiciliario, ya la realizase el Juez por sí mismo, ya se efectuase por Autoridad o Agente policial por delegación de aquél, requería inexcusablemente la asistencia del Secretario Judicial -o de oficial habilitado que orgánicamente le sustituya-, sin que resultase factible su sustitución por alguno de los agentes que intervinieran. Los artículos 281, 282 y 443 de la L.O.P.J. son corroboradores de ello. La jurisprudencia lo ha venido resaltando de modo insistente, suponiendo su ausencia una corruptela inadmisible (sentencias de 29 de enero, 4 de octubre, 12 de noviembre, 1, 10 y 16 de diciembre de 1.991, 3 de febrero de 1.992, 16 de diciembre de 1.993 y 11 de julio de 1.995). El registro efectuado sin el Secretario no incorpora la fe pública quedando privada el acta del valor de prueba preconstituida. La falta de asistencia del fedatario devalúa el acto, tornándole irregualr y dejándole sin valor probatorio. La preceptiva intervención del mismo no sólo tiene un aspecto ritual sino que, yendo más lejos, imprime autenticidad a la diligencia, invistiéndola de una cierta judicialidad que la sitúa en un primer plano estimativo en el orden procesal. La falta de intervención del Secretario tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la msima, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se resalte en ella (sentencias de 29 de enero y 16 de diciembre de 1.991, 10 de julio de 1.992, 16 de diciembre de 1.993 y 29 de abril de 1.995).

Ahora bien, ello no es óbice, no afectando la falta de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (AATC 11 y 16 de marzo de 1.991). Tal el supuesto de reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los testigos intervinientes en la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse; corresponderá al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significación intrínseca de esta prueba en función de las circunstancias concurrentes en el caso (sentencias de 18 de octubre de 1.990, 12 de noviembre de 1.991, 3 de febrero y 10 de julio de 1.992 y 29 de abril de 1.995).

Tras la reforma del artículo 569 operada por L.O. 10/1992, de 30 de abril, pudiendo intervenir y autorizar la diligencia de registro tanto el Secretario Judicial como un funcionario policial u otro funcionario público, se suscita la cuestión del valor asignable al acta levantada en estos dos últimos supuestos, dada la carencia de la fe pública en tales personas, por cualificada que fuere su función intrínseca y propia; la fe solamente compete a los Secretarios Judiciales. El registro, en semejantes hipótesis, no trascendería de una diligencia de investigación policial, sin alcanzar el acta levantada el carácter y naturaleza de documento preconstituido a efectos probatorios. Solamente cabría asignarle semejante operatividad tras la ratificación en el juicio oral por parte de los funcionarios intervinientes del contenido de la diligencia, exponiendo ante el Tribunal, dentro de un marco de inmediación, publicidad y, sobre todo, contradicción, cuanto les conste, como ocurrido en su presencia (Cfr. sentencias de 22 de abril, 23 de mayo y 21 de noviembre de 1.994). La ulterior reforma del artículo 569, dando nueva redacción a su párrafo cuarto, operada por Ley 22/1995, de 17 de julio, disponiendo que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, impone unas prescripciones de futuro, pero no tiene virtualidad para anular la doctrina expuesta respecto de las entradas y registros domiciliarios efectuados con antelación a su vigencia.

La diligencia de entrada y registro tuvo lugar con observancia estricta de la legalidad vigente al tiempo de su realización. En el juicio oral comparecieron todos los agentes policiales intervinientes, ratificando cuanto se hace constar en el acta.

En definitiva puede decirse no acusables las irregularidades apuntadas, habiendo de caducar y ser desestimado el motivo.

Con base en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se denuncia en el motivo tercero del recurso infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 del C.P. La droga ocupada fue hallada en una vivienda que venía siendo utilizada por Remedios , hermana de Marina , que no ha podido ser juzgada por encontrarse en rebeldía. Ya se recoge a lo largo de la sentencia cuantos datos hacen referencia a la ocupación y uso de la vivienda por Marina a los fines de depósito y facilitación del tráfico ilegal de drogas en el que participaba. Y, desde luego, quedan corroboradas concretas operaciones llevadas a término por la misma.

La aplicación del artículo 344 del C.P. en correcta y el motivo debe ser desestimado.

III.