STS 157/1996, 22 de Febrero de 1996

1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga incoó Diligencias Previas número 1235/94 contra Aurora , Jesús , Montserrat , Eugenio , Antonio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincia de Málaga que con fecha 31 de octubre de 1994 dictó sentencia que contiene los siguienetes hechos

   probados:

   "Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Los acusados Jesús , mayor de edad, y sin antecedentes penales, Aurora , mayor de edad y sin antecedentes penales, poseedores de un alijo de hachís en barritas, el pasado día dieciseis de marzo estaban concertados con los acusados Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Antonio

   , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones por delito en Sentencias dictadas en el año 1987 y en el año 1988 en otras tres ocasiones, en sentencias de 24 de febrero, 22 y 4 de marzo, adquiriendo firmeza esta última el 24 de mayo de 1990, siendo condenado en ella, por delito de receptación, a la pena de tres años de prisión menor, constando la apreciación de la reincidencia en las condenas. Estos tres últimos nombrados formaban una organización dedicada a la venta de hachís en barritas a los consumidores de esta sustancia, en la explanada de entrada al cementerio de San Miguel de Málaga. Jesús y Aurora guardaban el alijo referido en el piso sito en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta Ciudad, desde donde, en la ocasión a que se refiere la observación policial, iban suministrando la sustancia a Montserrat , Eugenio y Antonio , que eran los encargados de efectuar la venta directa a los consumidores en las inmediaciones del cementerio de San Miguel de Málaga. El transporte de la mercancia se efectuaba en el Peugeot 106 matrícula NO-....-NR , que Aurora y Jesús habían adquirido el 24 de febrero pasado con las ganancias de la actividad enjuiciada. El Grupo Tercero de Estupefacientes de la Comisaria de Málaga, que había recibido denuncias de los vecinos sobre el establecimiento de un punto de venta de sustancias estupefacientes en la explanada mencionada, montó un dispositivo de vigilancia durante la tarde del pasado día 16 de marzo. De esta forma pudo comprobarse como desde las primeras horas Antonio efectuaba varias ventas directas a los consumidores que se acercaban, operación que llevaba a cabo con las lógicas precauciones, guardando la sustancia en un paquete de tabaco, que escondía en ocasiones enun árbol, otras en una ventana, otras en un banco. Eugenio auxiliaba en estas operaciones, manteniendose siempre junto a Antonio y en misiones de vigilancia, recibiendo en otras ocasiones el dinero de las ilícitas transacciones. Antes de las diecinueve horas llegó al lugar Montserrat , colocándose junto a su novio, Antonio , mientras este continuaba en su actividad de venta de hachís. Durante la tarde se detecta en dos ocasiones la presencia en la explanada del turismo Peugeot referido, ocupado por Aurora y Jesús , quienes contactaron con Antonio . El vehiculo en seguido por la policía en sus dos viajes de ida y vuelta del domicilio citado a la explanada y es precisamente en ese mismo vehículo donde fueron interceptados y detenidos, el final de la intervención policial, cuando se decide a actuar, Antonio y Jesús , en cuyo momento este último deja caer al suelo varios trozos de hachís. En la explanada simultáneamente han sido detenidos Eugenio y Aurora , reteniendo ésta última en su poder el paquete de tabaco, que contenía varias barritas y trozos de hachís, es decir,el que se utilizaba para guardar las dosis de inmediata venta, y teniendo también en las manos mil quinientas pesetas, en tanto que en su bolso, que estaba en su ciclomotor junto a ella, se encontraron dos paquetes con treinta barritas de hachís. La detención de Aurora se produjo, luego que esta se personara en Comisaria a preguntar por Jesús , y como consecuencia del hallazgo en el domicilio en que habita, sito en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , al efectuar una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, en un armario de la habitación principal, 24 tabletas de un peso aproximado de 250 gramos cada una. Cinco tabletas análogas se encontraron en una caja fuerte. También se encontró una caja de metal con numerosas barritas y trozos de la misma sustancia, que analizada por dos peritos, resultó ser hachís, arrojando un peso total de 7.310 gramos, la intervenida en la casa, 55 gramos la intervenida en poder de Montserrat y 10 gramos, la intervenida a Jesús , con valor respectivo en el mercado ilícito de 1.681.300 pesetas, 27.500 y 5.000 pesetas, teniendo una riqueza del 4,6 por ciento de principio activo T.H.C. En el registro domiciliario se encontró también una videocamara, marca Handycan-Sony, una cámara fotográfica Pentax, treinta mil pesetas en efectivo, un saco de arpillera con letras arabes de los utilizados en los alijos de hachís y una balanza electrónica, marca Tanita. Llaves de la vivienda registrada y de la caja fuerte aludida fueron halladas en poder tanto de Jesús como de Aurora , constando que el primero hizo uso de ellas al entrar en la vívienda en uno de los seguimientos policiales a que fueron sometidos. La observación en la explanada del cementerio fué grabada en video, reforzándose la comprobación mediante un cerco policial situado fuera del escenario de los hechos, para evitar la alarma, que interceptó a dos de los compradores de hachís, luego de entregarles Antonio la barrita de hachís que les fué intervenida, al seguir los policias del cerco las indicaciones que por radio les transmitia el policía de la observación directa." (sic).

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús y Aurora como autores criminalmente responsables de un Delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias, respecto a ambos, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantía de CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS, a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de setenta días de arresto sustitutorio, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes.

   Asímismo debemos condenar y condenamos a los acusados, Antonio , Eugenio y Montserrat , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidentes en el primero de los citados, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR y multa en cuantía de DOS MILLONES DE PESETAS, al primero de ellos, y a la de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR y multa en cuantía de UN MILLON DE PESETAS, a los dos restantes, con las accesorias enunciadas anteriormente respecto a ambas penas privativas de libertad, y con responsabilidad personal subsidiaria respectiva de treinte y dieciseis días de arresto sustitutorio, caso de impago de cada una de las multas citadas, una vez hecha excusión de sus bienes. Las costas se imponen por iguales partes entre los cinco condenados.

   Séales de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a ésta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

   Procédase al comiso de la droga, del turismo NO-....-NR , de la videocámara Handycan- Sony, de la máquina fotográfica Pentax y del dinero intervenido y désele a todo ello el destino legal.

   Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.Devuélvanse al instructor las piezas de responsabilidad civil, a fin de que las concluya conforme a derecho.

   Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia." (sic)

3. -Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por la represenetación de la acusada Aurora , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   -PRIMERO.-Al amparo de lo dispuesto en el nº1 del art.849 de la L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se han infringido, por su indebida aplicación, los siguiente preceptos de carácter sustantivo, los arts. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e), 12, 14-1º y 48 todos ellos del Codigo Penal, y la no aplicación, dados los hechos que se consideran probados del art. 344 bis i) del mismo texto legal.

   -SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº4 del art.5 de la L.O.P.J., al condenar a mi representada Aurora como autora de un delito contra la Salud Pública, con infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24-1 y 2 de la C.E., tanto en relación con el hecho típico como en relación a la participación de mi mandante en el mismo.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la estimación parcial del Motivo Primero en cuanto a dejar sin efecto la pena de comiso de la videocámara, cámara fotográfica y 30.000 pts. halladas en el registro, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 12 de febrero de 1996.

   .

- PRIMERO.- La sistemática se la casación impone el análisis prioritario del segundo Motivo del Recurso que, amparado en el artículo 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del Derecho a una Tutela Judicial efectiva del Derecho de Defensa y del Principio de Presunción de Inocencia consagrados en el artículo 24-1º y 2º de la C.E. A su vez, tal razón sistemática permite el exámen de los diversos apartados del Motivo en el orden que sigue:

1. Respecto al Principio citado, el recurrente estima que "se ha infringido en cuanto a los hechos que se consideran probados, a la participación de mi mandante y a la existencia de la agravación por la notoria importancia, por no existir prueba de cargo para ello".

   Pues bien, partiendo de la constante proclamación de inocencia de su patrocinada y referenciando los postulados jurisprudenciales emitidos en tormo al meritado principio constitucional, el autor del Recurso desarrolla el Motivo con una argumentación que, por contradictoria con tal enunciado, excluye toda posibilidad de éxito de aquél, en tanto en cuanto invade la esfera valorativa que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia ya que se reduce a examinar en primer lugar la prueba practicada en fase de Plenario (testifical y pericial) para extraer, de su fragmentaria e interesada evaluación, conclusiones exculpatorias lógicamente discrepantes, con las obtenidas por la Sala "a quo". Destacan así las carencias argumentales enunciadas , puesto que se refleja la existencia de actividad probatoria, cuya obtención e incorporación a la causa no es objeto de tacha alguna ni siquiera en cuanto a la reconocido como existente en la fase de instrucción (declaraciones sumariales, atestado polical).

   Si a ello se añade una posterior referencia a la prueba indiciaria que se analiza también de modo parcial, habrá de concluirse que el Motivo no adecúa su contenido al exigible por razón de la denuncia planteada y, por tanto, debe rechazarse.Sostiene el recurrente: "Tras razonar que no se pudo practicar la pericial solicitada sobre la totalidad del estupefaciente, que la posesión de las llaves de la vivienda, convivencia, adquisición en común de un vehículo y desplazamientos en él no son pruebas de cargo -a falta de otros acreditamientos- de la posesión del estupefaciente (sobre cuya naturaleza se insiste en que no hay probanza precisa) y actos de tráfico. De modo subsidiario se postula la aplicación del artículo 344 i) del Código Penal a la adquisición del automóvil".

   Frente a tales afirmaciones, puede demostrarse que el Tribunal contó con actividad probatoria de cargo suficiente para destruir la Presunción de Inocencia. De ello son evidencias:

   1. Declaración contradictoria de la recurrente (folios 44, 60, acta del juicio) en la que sostiene que vivía en el piso con un tal Benjamín quién le facilitó la llave de la caja fuerte y ella a su vez por su mala memoria y mal genio de aquél le dió copia de ésta y de la vivienda a Jesús con quién también tenía relaciones, reconociendo que el día de los hechos hizo dos viajes desde su domicilio a la explanada con el referido Jesús y que compró el coche al contado

      .

   2. Declaración de Jesús (folios 49, 61, acta juicio) indicando que las llaves de la vivienda y caja fuerta con la droga se las dió Aurora , con la que pasaba algúna noche en el domicilio sin vivir allí y circulaban juntos en automóvil.

   3. Testimonio de Domingo (folio 34, acta juicio), representante de Hispanomoción, precisando que el vehículo lo compraron la recurrente y Jesús .

   4. Testimonio en el plenario de los agentes NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 quienes detectan como los condenados Montserrat , Eugenio y Antonio efectuaban ventas de hachís a jóvenes que acudían a la explanada de San Miguel, presenciando que la impugnante y Jesús contactan con los vendedores y hacen un viaje de ida y vuelta con al automóvil por dos veces desde allí hasta el domicilio de C. DIRECCION000 , NUM000 DIRECCION001 , donde posteriormente encuentran la droga. Precisan que la caja fuerte reseñada en el "factun" es abierta con la llave que facilita la recurrente teniendo otra copia Domingo . El policía NUM001 concreta que Aurora les dijo que lo encontrado en el registro pertenecía a su compañero del que no facilitó nombre afirmando que era casado, para manifestar después que también el mencionado Jesús iba allí de vez en cuando.

   5. Auto de entrada y registro -en el que se autoriza a funcionarios del Grupo III de la B.P.P.J. (folio 7)-(bastando ello conforme a la doctrina jurisprudencial a efectos del artículo 569 L.E.Cr.), a consecuencia del cual se practicó diligencia de entrada (folio 9) y registro. En él se halló en el armario (no consta que oculta) la bolsa con 24 tabletas de hachís, abriéndose la caja fuerte con la llave que portaba.

   6. Pericial en el plenario de Alexander quién dictaminó que recogió y analizó tres muestras del hachís intervenido, perteneciendo una de ellas a la partida principal.

      En orden a la postulación que, también se deduce, respecto a la aplicación del artículo 344 bis i) a la adquisición del automóvil mencionado en el relato fáctico, debemos señalar que tal extremo viene a ser un exponente más de un inadecuado planteamiento casacional, dado que su sustantividad exigía un cauce apropiado para deducir la infracción pretendida y, por otra parte, aún superado tal déficit formal en aras al principio de Tutela Judicial efectiva, no por ello se convalidarían sus posibilidades de éxito, porque la subsidiariedad que el mismo autor del Recurso le asigna, impone el respeto integral del "factum", lo que implica partir de afimaciones consolidadas tales como que Aurora y Jesús eran poseedores de un alijo de hachís en barritas, que ambos se concertaron con los otros acusados para la venta de dicha sustancia que guardaban en el piso que los dos ocupaban y que el transporte de la mencionada se efectuába en el Peugeot 106, matrícula NO-....-NR que Aurora y Jesús habían adquirido el 24 de febrero pasado con las ganancias de la actividad enjuiciada, las cuales inviabilizan absolutamente la virtualidad aplicativa de tan específico precepto, introducido en el Código Penal a raiz de la reforma llevada a cabo por la L.O.8/92, de 23 de diciembre, ya que su funcionalidad exige como premisa - para que opere el principio de especialidad que representa respecto al tipo básico del artículo 344 del mismo Texto Legal -no participar en las actividades delictivas tipificadas en los preceptos que le preceden, supuesto que, como se ha evidenciado, no concurre en la citada recurrente.

      Este epígrafe del Motivo, pues, se rechaza.

2. En relación con del derecho a la Tutela Judicial efectiva centra el recurrente su alegación en lacensura que formula contra la Sentencia afirmando que está no concreta los comportamientos imputados a su patrocinada ni los datos en que se basa.

   En definitiva, se achaca a la combatida falta de Motivación en cuanto a los datos objetivos de los que se deduzca la participación de Aurora . como autora del Delito previsto y penado en el art. 344 bis a) 3º del C.P.

   Tan carente de justificación se encuentra éste epígrafe del Motivo que el propio recurso fragmenta el contenido del fundamento jurídico segundo de la combatida para no desemascarar la falacia que dicha denuncia significa.

   A la frase citada en el Recurso de que la imputación "únicamente puede discutirse desde una óptica de defensa a ultranza" subsiguen otros, en pura correspondencia con afirmaciones fácticas ya referenciadas, que expresan muy gráficamente la razón de ser de la conclusión deductiva inculpatoria cuestionada. Tales son la vinculación sentimental de ambos, el uso compartido del piso y del turismo Peugeot que se desprende de las pruebas practicadas. Aurora invoca su condición de novia de Jesús cuando acude a Comisaría, Jesús tiene llaves del piso y de la caja fuerte de Aurora , y ambos compran juntos el vehículo, dando toda la apariencia de formar pareja en convivencia estable. Si a ello unimos la actividad desarrollada por ambos durante el día de la observación , basta advertir lo inverosímil de las explicaciones que ofrecen en su justificación, para reafirmarse en la convicción de que ambos poseían la droga intervenida en el piso con la finalidad de lucrarse con la venta.

   Por todo ello, se ratifica la enunciada desestimación de este apartado del segundo Motivo.

3. El autor del Recurso atribuye a su denuncia de vulneración del Derecho de Defensa y a un proceso con todas las garantías íntima conexión con la precedentemente examinada, lo que es evidente a todos los efectos incluso a los relacionados con la estimación o rechazo de aquél, ello por tanto, conduce inevitablemente, y por tanto, a su desestimación.

   Los alegatos relativos a la indefensión producida en la Diligencia de Entrada y Registro o respecto a la práctica de la prueba pericial sobre la totalidad de la instancia intermedia, carecen de fundamento, dado que de un lado tal diligencia, incorporada al folio 19 por Auto judicial (folio 17), fué presenciada por la impugnante quién firmó el acta en señal de conformidad, siendo, por tanto, suficiente su intervención en tales términos para estimar que se practicó con las debidas garantías el Registro y, por otro, porque se practícó prueba pericial, ratificada en el plenario, sobre la cual el pronunciamiento de la Sala de instancia, además de ilustrativo, satisface plenamente las garantías de objetividad cuestionadas por quién recurre hasta el punto de que este Tribunal lo hace suyo por vía reproductiva para justificar su decisión desestimatoria del Motivo:

   "Los reparos formulados por la defensa de Aurora al procedimiento utilizado por el perito para emitir su dictámen no pueden aceptarse. Si la sustancia intervenida supera los siete kilogramos y el índice de tetrahidrocannabinol es superior al cuatro por ciento, no parece discutible que nos encontramos ante un supuesto de clara aplicación del art. 344 bis a) 3º, sin necesidad de que el perito analice gramo a gramo toda la sustancia, sino simplemente las muestras que estime oportunas, en atención a las características externas de la sustancia. Tal observación y el resultado del análisis le permitió al perito aportar en el plenario un dato que reafirma el entramado acusatorio, el de su creencia en que las distintas partidas intervenidas correspondian a un alijo único."

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia precedente, entendiendo que la videocámara, la cámara fotográfica y las 30.000 pts. halladas en el registro, por no acreditarse en el "factum" que procedieran del ílicito comercio de autos no pueden ser decomisadas conforme a los artículos 48 y 344 e) Código Penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

QUE DEBEMOS DEJAR SIN EFECTO LA PENA DE COMISO DE la cámara fotografica Pentax, la videocámara Handycan- Sony y de las 30.000 pts. halladas en el registo domiciliario practicado en el presente procedimiento, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos y condenas de la Sentencia de 31 de octubre de 1994, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, en la causa seguida contra la condenada recurrente Aurora .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.