STS, 10 de Noviembre de 1995

La defensa de la acusada, Andrea , a través de un recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma y de infracción de ley, articulado en cuatro motivos, impugna el fallo condenatorio dictado por la Audiencia Provincial de Palencia, que sancionó a la recurrente, como autora de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal en sustancia que no causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del mismo cuerpo legal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta y unmillones de pesetas, accesorias, arresto sustitutorio y costas.

Por mandato legal (artículos 901 bis a), 901 bis b) y 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) deben examinarse prioritariamente los motivos de quebrantamiento de forma.

El tercer motivo del recurso, primero de los dos por quebrantamiento de forma, se apoya en el nº 1º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal y denuncia a la sentencia impugnada por no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos considerados probados y por resultar manifiesta contradicción entre ellos.

Hasta la saciedad tiene repetido este Tribunal, y por ello la cita resulta ya ociosa, que el nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuicamiento Criminal agrupa tres motivos diversos en sus distintos incisos que resultan perfectamente diferenciados por la doctrina de esta Sala: a) La falta de claridad en los hechos probados. b) La contradicción entre ellos y c) La consignación en el relato fáctico de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Pues bien, no es correcto en pura técnica casacional agrupar bajo un motivo impugnativo dos causas diferentes de impugnación, como hace el recurrente amalgamando la falta de claridad en el relato con la contradicción entre los hechos probados.

Pero con ser grave tal defecto, el motivo llega a extremos insospechados en su desarrollo, cuando al referirse al párrafo segundo del relato fáctico que expresa que Juan Ramón se trasladó a Melilla e hizo un envío a su amiga Andrea , designada como destinataria del paquete postal nº NUM004 enviado a la misma y encontrándose en el domicilio de ésta 15 gramos de haschis en estado sólido y constando en el fundamento jurídico cuarto que ello presupone la autoría, sostenga el recurrente que ello implique el vicio denunciado de falta de claridad y de contradicción.

El motivo debió ser inadmitido en precedente trámite y ahora desestimado inexcusablemente.

La doctrina jurisprudencial de este Tribuanl ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de los siguientes requisitos:

1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. b) Que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos -sentencias de 15 de febrero, 4 de mayo, 9 y 21 de diciembre de 1982, 15 de marzo y 20 de diciembre de 1985, 22 de noviembre de 1986, 7 de mayo de 1987, 22 de enero y 27 de abril de 1988, 25 de enero, 17 de marzo, 6 y 20 de abril, 8 de mayo, 22 y 26 de septiembre, 25 de octubre y 8 de noviembre de 1989, 13 de marzo, 18 de abril, 2, 15 y 29 de octubre de 1990, 19 de febrero, 15 de abril y 27 de mayo de 1991, 12 de abril, 14 de septiembre y 31 de octubre de 1992, 1456/1993, de 21 de junio, 1584/1993, de 28 de junio y 1947/1993, de 8 de septiembre, entre otras muchas-.

No existe el vicio pretendido en tal relato y cualquiera puede entender que lo que expresa el referido párrafo es que le remitió un paquete desde Melilla y en un registro domiciliario se encontró en el piso de la recurrente cierta cantidad de haschis.

Tampoco existe contradicción, sino congruencia entre el hecho probado y la autoría, deducida por el Tribunal de instancia, que no podría nunca producirse, pues sólo lo primero presenta carácter puramente fáctico. Como ha dicho la reciente sentencia 202/1995, de 18 de febrero, recogiendo precedentes -sentencias de 26 de noviembre de 1993, 10 de octubre de 1994 y las en ellas citadas- el vicio o defecto de contradicción surge cuando entre los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato acreditado o entre éste y algún dato fáctico que se encuentre inserto en cualquier otra parte de la sentencia, exista una antítesis, antinomía o pugna de tal entidad que su coexistencia resulte imposible. Ello no acontece, pues el relato es de una coherencia modélica y la pretendida contradicción no es tal, sino congruencia y lógica aplicación de la apreciación de la prueba, pero ello cae fuera del vicio denunciado.

El segundo motivo pro forma y último del recurso se acoge al nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo que en la sentencia recurrida no se resuelven todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Se añade que en el escrito de defensa formulado por la representación procesal de Octavio (condenado en esta causa) se hacía referencia a la ilicitud de la prueba obtenida respecto a la apertura de paquetes y se mencionaba el art. 18,3 de la Constitución Española ycomo quiera que el paquete en que figuraba como destinataria la hoy recurrente, se aperturó con conculcación de los pertinentes preceptos, siendo planteada tal cuestión por la defensa en el acto del juicio oral y no habiendo sido resuelta en la sentencia, debe estimarse dicha vulneración del precepto constitucional mencionado.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que destacar que es totalmente incierto que la defensa de la acusada, hoy recurrente, planteara la irregularidad y nulidad de la prueba. Ni en sus conclusiones provisionales -folio 442- donde se hace un relato que reconoce que la acusada conoció a Juan Ramón en 1994, el cual, sin saberlo la ahora impugnante, le remitió el 8 de marzo de 1994 un paquete que contenía un radio.cassette, cuyo paquete había sido previamente abierto y un segundo paquete, desconociendo la destinataria su contenido, que fueron retirados por dos amigos de Andrea . Añade asímismo el relato de la defensa que en el domicilio de la madre de la imputada se encontró, con motivo de un registro, una pequeña cantidad de haschis inservible por su acusada dureza y 235.000 pesetas pertenecientes a la madre de la acusada. A continuación se niega que tales hechos puedan ser constitutivos de delito alguno, no cabiendo hablar de autoría, participación ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la libre absolución.

Las conclusiones provisionales se modificaron al final del juicio oral en el único sentido de señalar que la acusada Andrea , conoció a Juan Ramón en febrero en vez de en abril.

Por tanto, es incorrecto apoyarse sobre una alegación inexacta.

La parte impugnante no planteó tal cuestión y su suscitación en la vía casacional supondría el planteamiento de una cuestión nueva.

El ámbito del recurso de casación queda circunscrito a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia a través de los escritos de conclusiones definitivas de las partes, pues la introducción de nuevas cuestiones obligarían al Tribunal Supremo a decidir sobre puntos no tratados en el juicio oral, ni en la sentencia recurrida y, por tanto, no sometidos al debate contradictorio -sentencias, por todas de 10 de septiembre y 2 de octubre de 1992, 246/1993, de 8 de febrero y 1992/1994, de 10 de noviembre-.

Carece la recurrente de legitimación para denunciar una incongruencia omisiva en cuestión que consta no fué planteada por ella, sino por otro coacusado, que ha aceptado el fallo condenatorio y no ha recurrido.

No puede ampararse la impugnante en alegaciones realizadas por otro coacusado, para aducir ahora "pro domo sua" una vulneración de un derecho ajeno.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo motivo, por infracción de ley, se apoya en el nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, denuncia a la sentencia recurrida de haber cometido error en la apreciación de la prueba por hacer constar que los envíos postales eran "paquetes con etiqueta verde", no constando en modo alguno que ello fuera así, pues ni se desprende de las diligencias de apertura acaecidas los días 11 y 12 de marzo de 1994 en Málaga.

La doctrina de esta Sala condiciona la aplicación del error de hecho, que se recoge en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Equivocación evidente del Tribunal de instancia al establecer y sentar dentro del factum algo que no ha acaecido o ha ocurrido de otra forma.

2. Que tal error tiene que resultar de un documento o documentos aducidos y no de una diligencia procesal documentada y c) Que la equivocación patentizada documentalmente no aparezca desvirtuada por otras pruebas -sentencias, por todas, de 3 de febrero y 11 de noviembre de 1982, 5 de julio de 1985, 30 de octubre de 1986, 21 de julio de 1988, 21 de febrero y 24 de julio de 1989, 22 de octubre de 1990, 23 de mayo de 1991, 11 de noviembre de 1992, 156/1993, de 2 de febrero, etc.-.

Aunque se aceptara que las diligencias procesales sean "documentos", constituyendo más bien meras actuaciones procesales documentadas, en todo caso no acreditan el error, porque si bien no explicitan que tales paquetes llevaran etiqueta verde, existe otra prueba legítima y practicada en el plenario que así lo acredita. El Guardia Civil nº NUM005 que instruyó el atestado e intervino en las diligencias de apertura declaró en el acto del juicio oral que sí portaban dicha etiqueta. Se trataba de paquetes postalesexpress, con etiqueta verde -folio 64 del rollo de Sala de instancia- los cuales pueden inspeccionarse, cosa que al detectar el perro la droga no se hizo sin antes ponerlo en conocimiento del Juez. El Tribunal de instancia oyó este testimonio y la apreciación de la prueba le corresponde a dicho órgano jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha contado con tal prueba testifical practicada con contradicción.

El motivo tiene que ser desestimado.

El primer motivo, pospuesto en su examen casacional, se acoge a la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, amalgamando cuestiones tan diversas como la vulneración de la presunción de inocencia que consagra el art. 24,2 de nuestra norma fundamental, la conculcación del secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18,3 de dicho texto supranormativo, la infracción del art. 344 del Código Penal y, por último, a la proporcionalidad en la pena impuesta a la recurrente.

El motivo, totalmente a espaldas de la mínima ortodoxia casacional, que obliga a la separación y numeración sucesiva de los motivos y su estructuración en partes con breve extracto y argumentación, debió ser inadmitido en precedente trámite. Se ha incumplido lo preceptuado en el art. 874 de la Ley procesal penal, pues, además, una doctrina reiterada de esta Sala exige que cada motivo casacional sea individualizado -sentencia de 3 de marzo de 1981- lo que se ha mantenido por el Tribunal Constitucional en su resolución de 8 de octubre de 1985, porque, como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1991, amalgamar en un solo motivo cuestiones completamente diferentes, como la conculcación de la presunción de inocencia, la vulneración del secreto de las comunicaciones, la infracción por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal y, por último la adecuación de la pena, tal mezcla o adición aparece proscrita por la doctrina de este Tribunal de casación -sentencias de 24 de enero y 30 de octubre de 1986- porque el art. 874, ya citado, obliga a la consignación de los motivos en párrafos numerados y con concisión y claridad -sentencias de 14 de abril y 30 de octubre de 1989-.

El motivo en todo caso tiene que perecer.

1. Respecto a la vulneración de la presunción de inocencia, se aduce por la recurrente que lo único que consta es la remisión de dos paquetes y el encontrar en su domicilio 15 gramos de haschis y a continuación se dedica el anómalo y complejo motivo a criticar la apreciación de la prueba realizada por el órgano a quo .

   El submotivo no puede prosperar. Existe una pluralidad de pruebas que suponenen una pluralidad indiciaria, Juan Ramón declara ante el Juzgado de instrucción -folio 106- que mantiene relaciones con Andrea desde hace un mes o así y añade que el paquete que mandó era para ella y el haschis era para él... Sabe que ella consume haschis. Andrea no sabe cuanto puede consumir -folio 107-. Que le ha dado alguna china cuando lo ha necesitado, como ella le ha dado a él, reconociendo asímismo haberle remitido paquetes postales desde Melilla, uno de ellos, con la droga, era para ella, aunque el contenido era para él.

   En otra declaración ante el Juzgado -folio 246- reconoce que Andrea le mandó dinero a través de Bruno . Afirma que a Andrea le envió dos paquetes -folio 246 vº- uno con el televisor y otro con una minicadena que ocultaba el haschis y él le había advertido que le remitía el segundo paquete -folio 246 vº-que era el que contenía el estupefaciente. En el acto del juicio manifiesta que envió un paquete con haschis a Andrea , pero dice que esta no sabía nada.

   La propia recurrente incurre en contradicciones en sus diversas declaraciones. Al folio 104 vº dice que el pasado lunes recibió un aviso de Correos cuando estaba trabajando y por eso mandó a Luis Francisco a recogerlo y no tenía conocimiento previo de que fuera a recibir ningún paquete y que no ha recibido ningún paquete en el mes de marzo, pero sí un aviso. Añade que es fumadora habitual de haschis desde hace seis años, mientras que después, también ante el Juzgado -folio 244- señala que recibió dos paquetes los días 8 y 21 de marzo de 1994, y desconoce quién los remitió y lo atribuye a gente del sur el primero y un "guasa" el segundo y niega haber girado 14.000 pesetas a Montserrat . Luego en el plenario reconoce que le mandó dinero, 14.000 pesetas y así recibió el radio-cassette el 8 de marzo de 1994, que recogió Luis Pablo y recibió aviso de correos el 21 de dicho mes y año y negó haber enviado a Luis Francisco por él, no sabiendo nada del segundo envío. Pero el testimonio del funcionario de Correos Hugo , confirma que Hugo recogió el paquete para Andrea -folio 62 del rollo-. También el encargado de recoger tal paquete, Luis Francisco , ratificando lo anteriormente declarado, reitera que recogió el paquete por encargo de Andrea y tuvo que pagar cierta cantidad y facilitando ella los datos. También Luis Pablo , ratificó en el juicio sus anteriores declaraciones y señala que fué la acusada la que le encargó recoger el paquete el 8 de marzo de1994, pidiéndole que no se lo entregara en el Bar y se lo entregó en una Cafetería.

   Si a ello se añaden las declaraciones de los Guardias Civiles que intervinieron en la detectación de la droga y se añade que en el registro se le encontró haschis en la cantidad recogida en el hecho probado, puede decirse que existe así una pluralidad indiciaria y convergente de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia de naturaleza "iuris tantum".

2. Con referencia a la vulneración del art. 18,3 de la Constitución Española se pone el acento en que tanto la apertura del paquete nº NUM006 con la del NUM004 se llevaron a cabo sin las garantías legales como son la presencia del Juez, Secretario y el propio interesado, pues no se trata de paquetes con etiqueta verde.

   El submotivo debe decaer asímismo. El hecho probado nos patentiza que los envíos postales con número de origen NUM006 y NUM004 enviados por Juan Ramón , utilizando el nombre de remitente de Plácido el primero y Miguel Ángel el segundo eran "paquetes con etiqueta verde", y ello ha sido señalado en anterior motivo con referencia a la prueba de tal hecho por el Tribunal de instancia. Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala 365/1995, de 13 de marzo, si bien la correspondencia postal a que aluden la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a todos aquellos envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal o entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, están comprendidos en la protección del derecho a la intimidad, pero ello no tiene aplciación con los objetos abiertos y cuantos ostenten etiqueta verde, lo que habían manifestado anteriores resoluciones, 1631/1994, de 26 de septiembre y 420/1995, de 23 de marzo. Esta última resolución recoge de 30-9-92). Con lo que forma parte del Ordenamiento legal español conforme al artículo 96 de la Constitución.

   Por lo tanto, ley postconstitucional y posterior también al texto actual del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y además, por el principio de especificidad aplicable preferentemente a dichos paquetes.

   El artículo 20 del Acuerdo prohibe incluir en los paquetes de toda clase entre otras cosas "los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal". Luego si no se puede incluir en los "paquetes" "correspondencia", para dicho Convenio Postal aquéllos no son correspondencia. Por supuesto que tampoco se permite incluir los estupefacientes y psicótropos (20.a) y el convenio advierte (art.

   41) de la exoneración de toda responsabilidad de la Administración Postal por la confiscación o destrucción de los envíos que incumplan esas prohibiciones y tampoco la asumirán (art. 61.3) por las decisiones de los servicios de Aduanas al efectuar la verificación de los envíos sujetos a control aduanero. El artículo 117 (Reglamento del Convenio) advierte que los paquetes que deban someterse a control aduanero llevarán etiqueta verde (como era el caso del paquete del caso de autos)>> C) Se dice en el submotivo, que los hechos no son constitutivos del delito del art. 344 del Código Penal, porque ser destinatario de un paquete desconociendo su contenido o 15 gramos de haschis en estado sólido no es constitutivo de infracción alguna.

   La escueta argumentación está horra de todo fundamento. La vía casacional emprendida, la del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, implica un absoluto respeto al hecho probado, que la acredita como receptora de varios envíos de droga que fueron recogidos por unos amigos a su encargo por señalarles que no podía abandonar su trabajo y por la ocupación de haschis en su domicilio. Esta Sala hace suya la argumentación del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, en cuyo párrafo tercero y último se dice que de su forma de actuar se infiere que recibía los envíos de su amigo Juan Ramón con cierta precaución, unido a la ocupación en su domicilio y el no querer llevarse los paquetes a su vivienda y a la de su madre eran precisamente por conocer que lo enviado era haschis, lo que la constituye en coautora.

4. Finalmente, se alude a la falta de motivación de la penalidad en relación con la del coacusado Juan Ramón , pero se olvida que a la recurrente se le ha impuesto el mínimo del mínimo de la pena, que ya es irrebajable. La pena que mereciera el no recurrente constituiría tema ajeno a éste recurso de casación.

   Como señaló la sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1992, la igualdad hay que entenderla como parificación de los ciudadanos ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, con lasmismas cualidades, méritos o servicios y con paralelo comportamiento y conducta, es decir, que si los casos o supuestos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos, pero si son diferentes, la aplicación de la Ley ha de ser forzosamente desigual (sentencia de 22 de abril de 1983-.

   Pero aún en el hipotético supuesto de que existieran otros culpables en los hechos (el relato fáctico nada expresa sobre ello) el motivo tendría que ser desestimado de plano, pues como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 17/84, de 17 de febrero, la posible impunidad de algunos culpables no supone que haya que declararse la impunidad de otros que haya participado en los hechos.

   Cada cual responde de su propia conducta ilícita con independencia de lo que ocurra con los otros.

   Motivo y recurso deben ser desestimados.

   III.