STS, 12 de Junio de 1995
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1014/1990 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 23 de diciembre de 1989, que absolvió a Alfonso , del delito de contrabando del que venía acusado, condenándole por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, y estando dicho recurrido representado por el Procuradora Sra. Doña Begoña López Cerezo.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, incoó procedimiento abreviado núm. 55 de 1989, contra Alfonso , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital, que, con fecha 23 de diciembre de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Probado, y así se declara, que el acusado Alfonso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de receptación en sentencia de 22 de febrero de 1988 firme el 22 de marzo de 1988, se concertó con un individuo no identificado para que le remitiera desde Melilla hasta su domicilio, cierta cantidad de hachís para su posterior difusión a terceras personas. El día 9 de febrero del año en curso se personó el acusado en la aduana de Manises, siendo portador de un conocimiento aereo núm. NUM000 , de Iberia, expedido en Melilla el día 26 de enero de 1989, en el que figuraba como expedidor la "Cia. AERPONS MELILLA" C/ Bandera de Marruecos, 2, Melilla, y como destinatario la " Cia. AERPONS VALENCIA" con domicilio en C/ Monestir de Poblet, 14-16, de Valencia, adjuntando a dicho conocimiento una declaración de envio a nombre del acusado y con destino a su domicilio, de la Pl. DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Carlet, suscrita por Luis Enrique D.N.I. núm. NUM003 con domicilio en Melilla C/ BARRIO000 , NUM004 , declarando como contenido del paquete una maqueta, sin más especificaciones.
El acusado mediante la exhibición de la referida documentación, solicitó la entrega del paquete, pero al sospechar los agentes de la autoridad encargados del servicio que el mencionado paquete podría contener alguna sustancia de tráfico ilícito, procedió a su apertura en presencia de dicho acusado, hallando una maqueta de una carabela, en cuya bodega se habían ocultado 2 pastillas y 2 medias pastillas de hachís, envueltas en papel de plata, así como un papel de plástico conteniendo varios trozos de la misma sustancia, con un peso total de 850 grs. y un valor aproximado de 595.000 pesetas, cuya sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros para su consumo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS. ABSOLVEMOS al acusado Alfonso del delito de contrabando de que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de lascostas; y le CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y un día de prisión menor y multa de 500.000 pesetas con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del proceso. Dése orden a la Inspección de Farmacia para que proceda a la destrucción de la droga ocupada. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado,remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINSTERIO FISCAL, se basó en un UNICO MOTIVO DE CASACION
. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de Ley, por falta de aplicación de los arts. 1,1,4º; 3,2, b y 2,1 de la Ley Orgánica 7, de 13 de julio de 1982, reguladora del delito de contrabando.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida con fecha 1 de junio de 1995.
La Sentencia impugnada condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal (tenencia con destino al tráfico de droga que no causa grave daño a la salud) a la pena de un año y un día de prisión menor y 500.000 Pts. de multa, absolviéndole del delito de contrabando del que también había sido acusado por el Ministerio Público. El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se ampara en el número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denunciando la falta de aplicación de los arts. 1.1.4º; 3.2.6 y 2.1. de la Ley Orgánica de Contrabando 7/82 de 13 de Julio.
La Sentencia impugnada estima que la remisión y recepción de un paquete conteniendo haschis entre dos ciudades españolas como son Melilla y Valencia no constituye un delito de contrabando, debiendo sancionarse únicamente como delito contra la salud pública. El Ministerio Fiscal entiende, por el contrario, que se ha vulnerado el régimen aduanero establecido por el Erario público en razón de un distinto régimen fiscal, por lo que existía infracción de la Ley de contrabando y el acusado debió ser condenado también por este delito.
La cuestión de la compatibilidad del delito de contrabando y el de tráfico de drogas ha suscitado una interesante y dilatada controversia doctrinal y judicial, en la que la tesis del concurso de normas y consiguiente sanción como un único delito ha sido defendida con notables argumentos. La doctrina de esta Sala, muy reiterada, se ha inclinado sin embargo por la tesis del concurso ideal, que debe ser resuelto conforme a lo dispuesto en el art. 71 del Código Penal (Sentencias 12 y 25 de Junio, 3 y 13 de Julio, 19 y 28 de Septiembre, 4 de Noviembre, 6 y 14 de Diciembre de 1.985, 11, 19, 20 y 27 de Febrero, 18 y 25 de Junio, 8 de Julio, 15 de Octubre, 11 y 18 de Noviembre y 15 de Diciembre de 1.986, 29 y 30 de Enero, 6 y 7 de Marzo, 28 de Abril, 4 y 19 de Mayo, 8 de Octubre, 25 de Noviembre y 22 de Diciembre de
1.987, 21 de Enero, 13, 16 de Febrero, 21 de Marzo, 5 de Abril, 25 de Junio, 22 de Julio y 24 de Septiembre de 1.988, 8 y 27 de Febrero, 14 de Abril, 6 de Junio, 19 y 27 de Julio, 3 y 18 de Octubre de 1.989, 10 de Marzo, 12 de Junio y 22 de Noviembre de 1.990, 25 de Febrero, 31 de Mayo, 11 y 21 de Junio y 21 de Noviembre de 1.991, 13 de Febrero, 10 y 24 de Junio, 13 de Julio, 7 y 23 de Noviembre de 1.992, 24 de Marzo de 1.993, 9 de Marzo y 30 de Mayo de 1.994, 12 de Enero de 1.995, etc.).
En consecuencia viene entendiendo esta Sala que cuando se introducen drogas tóxicas o estupefacientes en territorio español con destino al tráfico se cometen dos delitos, uno del art. 344 del Código Penal y otro el recogido en la Ley Orgánica reguladora del contrabando, de 13 de Julio de 1.982, en su art. 1.3, circunstancia 1ª en relación con el 1.1.4º), delitos que se encuentran en relación de concurso ideal a sancionar conforme al citado art. 71 del Código Penal. Ahora bien, como señalan entre otras las Sentencias de esta Sala de 22 de Enero y 28 de Octubre de 1.992, la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando no en la solución final de concurrencia de ambos ilícitos, sino en los argumentos orazonamientos de la decisión. Si en un primer momento se utilizó el criterio de la dualidad de bienes jurídicos protegidos, (la salud pública en el art. 344 del Código Penal, el " interés de la Administración pública en controlar el tráfico de géneros sujetos al arancel de aduanas, estancados o prohibidos ", en el delito de contrabando, Sentencia de 15 de Octubre de 1.986, por ejemplo), posteriormente se ha derivado hacia una apreciación unitaria del bien jurídico tutelado (la salud pública), aunque con un plus de antijuricidad cuando se trate de importaciones ilegales (Sentencia de 28 de Octubre de 1.992, por ejemplo). En definitiva, señala la Sentencia de 24 de Marzo de 1.993, la importación añade a la tenencia de la droga destinada al tráfico un "plus" inculpatorio que justifica la dualidad de sanciones penales, "con independencia de que desde el punto de vista dogmático puede afirmarse fundadamente que la técnica legislativa empleada para ese mayor nivel sancionador no sea ciertamente la más adecuada " (Sentencia de 24 de Marzo de 1.993).
La reciente Sentencia de 12 de Enero del año en curso resume la actual postura jurisprudencial diciendo que mientras el tráfico de drogas se desenvuelve estrictamente dentro del territorio nacional sin que los que lo llevan a cabo sean además los introductores, se comete un delito que podemos calificar de interno o doméstico, a sancionar tan sólo como delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal; cuando el traficante sea también importador clandestino o esté en connivencia con éste se produce en su conducta un "aliud", respecto del primer supuesto, quebrantando por dos vías distintas el interés comunitario respecto de la pretensión de la salud pública: la estatal y la supra-estatal, demandando mayor sanción para el traficante-importador que para el simple traficante, debiendo sancionarse, en consecuencia, dos delitos, contra la salud pública y contrabando. El acento, por consiguiente debe ponerse en el plus existente en el desvalor del comportamiento del sujeto activo del delito de tráfico de drogas, cuando además las introduce subrepticiamente en España (Sentencia 12 de Enero de 1.995).
En consecuencia en el caso actual en el que el condenado recibió en la ciudad de Valencia un paquete con droga que le fue remitido desde la española ciudad de Melilla, nos encontramos ante una actuación que se desenvuelve estrictamente dentro del territorio nacional, por lo que como señalan las Sentencias de 4 de Abril de 1.992, 30 de Mayo de 1.994 o 12 de enero de 1.995, el delito cometido se puede calificar de " interno o doméstico " a sancionar tan sólo como delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal. Y ello porque la aplicación del delito de contrabando en supuestos de droga no se justifica por la infracciòn formal de la normativa aduanera, sino por el plus de antijuricidad derivado de la clandestina introducción en España de estas sustancias prohibidas. El recurso, por tanto, debe ser desestimado, confirmando el criterio del Tribunal sentenciador.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY , interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 23 de Diciembre de 1.989, en la que se absolvió al procesado Alfonso del delito de contrabando del que venía siendo acusado, condenándole por un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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