STS, 23 de Diciembre de 1994
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 2679/1993 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) que le condenó por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz de la Cuesta Vacas.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Badalona instruyó sumario con el número 3 de 1.992 contra Luis María y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) que, con fecha 1 de Julio de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 01.00 horas del día 2 de Noviembre de 1.991 se encontraban en el interior del Pub II, sito en la Calle Mosen Antón Romeu de Badalona, el procesado Luis María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y el también procesado Jesús Ángel , así mismo mayor de edad y condenado con anterioridad en sentencias ejecutorias desde el día 4 de Julio de 1.990 y 2 de Octubre de 1.990, por un delito de robo y otro de tenencia ilícita de armas, respectivamente, a sendas penas de prisión menor; y como en aquel momento entró en dicho local público Juan Ramón , con quien el procesado Luis María había mantenido alguna diferencia verbal, se inició nuevamente entre ellos una discusión en cuyo desarrollo se cruzaron frases desafiantes y provocadoras hasta el punto de que ambos decidieron salir al exterior del Pub para allí zanjar sus diferencias. Ya en el exterior del establecimiento, donde el procesado Luis María había salido acompañado del otro procesado Jesús Ángel , se reanudó la discusión, en cuyo transcurso Luis María sacó una pistola que escondía entre sus ropas y esgrimiéndola frente a Juan Ramón realizó un disparo al suelo al tiempo que manifestaba no querer matar al citado Juan Ramón . Como consecuencia de estos hechos y alarmado por las voces y el disparo, salió del interior del Pub II Carlos Antonio , quien al ver la situación en la que se encontraban los procesados y el agredido, y con el propósito de evitar más graves resultados, se abalanzó sobre el procesado Luis María que todavía esgrimía la pistola, tratando de arrebatársela, motivo por el cual dicho procesado, viéndose sujeto por el Carlos Antonio y para impedir ser desarmado por éste, consiguó lanzarla hacia donde se encontraba el otro procesado, Jesús Ángel , quien durante el desarrollo de la discusión venía profiriendo expresiones tales como "dame la cacharra que lo mato"; y así lanzada el arma, antes de que hubiera caído al suelo, fue recogida por el procesado Jesús Ángel , quien nada más de recibirla encañonó a Juan Ramón , a quien tenía frente a sí y a una distancia de dos o tres metros, realizando al menos tres disparos, uno de los cuales alcanzó la pierna izquierda de Juan Ramón a la altura de la pantorrilla, debido a que éste dio un salto intentando eludir el disparo, y otro llegó a agujerear la cazadora que portaba el dicho Juan Ramón en la zona correspondiente al costado izquierdo, sin que hubiere llegado a penetrar en quien vestía la cazadora, el tercer disparo, a pesar de haber sido realizado a escasa distancia del agredido y apuntando al cuello, no impactó en el cuerpo de Juan Ramón , ni en ninguna de sus ropas como consecuencia de que éste estaba en constante movimiento hasta que se abalanzó sobre el procesadoJesús Ángel ; éste no pudo efectuar más disparos debido a que se le encasquilló la pistola, no habiendo llegado a percutir aún dos balas. Encontrándose los contendientes en tal disposición, llegó hasta el lugar una patrulla de policía, quienes procedieron a deterner e identificar a los procesados Luis María y Jesús Ángel , habiendo éste último lanzando previamente la pistola e intentando darse a la fuga, y a trasladar al herido al hospital.
En las proximidades del lugar donde se desarrollo la discusión, los agentes de policía intervinientes recogieron la pistola utilizada por ambos procesados, resultando ser de la marca "FN-Broning", de 6,35 milímetros, con número de fabricación 0489, en buen estado de conservación y funcionamiento y plena aptitud para el disparo, y respecto de la cual ninguno de los procesados disponía de licencia ni guía de pertenencia.
A Raíz del impacto de bala sufrido por Juan Ramón , éste sufrió lesiones para cuya curación precisó de una primera asistencia médica, empleó veinte días y le dejaron como secuela dos pequeñas cicatrices en la pantorrilla izquierda".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús Ángel como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio en grado de frustración, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 10.15ª del Código Penal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, a las accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnice a Juan Ramón en la cantidad de DOSCIENTAS VEINTE MIL (220.000) PESETAS por las lesiones y en TRESCIENTAS MIL (300.000) PESETAS por las secuelas sufridas. Debemos, igualmente, de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jesús Ángel del delito de tenencia ilícita de armas del que también venía siendo acusado.
Por otra parte, debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis María como autor penalmente responsable de un delito consumado de tenencia ilícita de armas, también definido con anterioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR y a las accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena.
Condenamos a ambos procesados a que por mitad e iguales partes paguen las costas procesales causadas en la tramitación de esta causa.
Provéase respecto de la solvencia de ambos procesados.
Se decreta el comiso del arma y munición intervenida y, firme que sea esta resolución, procédase a su destrucción y a la entrega de su propietario de la cazadora unida a la causa.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone a los procesados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubieran computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Por infracción de Ley del Artículo 849.1 de la LECR., habida cuenta la aplicación indebida del artículo 61 (apartados 4 y 7) del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 13 de Diciembre de 1.994. El Letrado recurrente informó conforme a su escrito de formalización. La Excma. Sra. Fiscal dió porreproducido por vía de informe su escrito de impugnación de 12 de Julio de 1.994.
PRIMERO Y UNICO.- El recurso del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, a la pena de 2 años y 4 meses de prisión menor-, que se vertebra por un solo motivo y vía procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción, por aplicación indebida, de la regla 4ª y 7ª del artículo 61 del Código Penal, dado que la sanción, atendidas las circunstancias concurrentes, se considera excesivamente grave, máxime cuando no se motiva el porqué de la misma, ausencia argumentativa que, en todo caso, puede ser subsanada por la Sala, pidiéndose al efecto la imposición al recurrente de la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor.
El problema que plantea la censura lleva a la Sala a la necesidad de declarar, acorde con la doctrina indicada en la S. de 7 de Abril de 1.986, que en materia discrecional sobre dosimetría punitiva hay que distinguir dos supuestos de discrecionalidad, uno en que la misma es "máxima" o de primer grado, en la que los juicios de valor realizados para su determinación no obligan por la Ley, en cuyo caso los Tribunales pueden hacer uso de ella libremente, y otra "mínima" o de segundo grado, en la que la operación intelectiva sobre la fijación de la pena está vinculada a ciertos condicionamientos impuestos normativamente, "consistiendo la discrecionalidad en hacer uso o no de los mismos", pero una vez que los Tribunales la utilizan o ejercen quedan obligados a ellos. En el primer supuesto, el recurso de casación no es factible por inexistencia de violación legal, a "sensu contrario" de lo que ocurre en el segundo, en que es impugnable en casación, ya que sus supuestos vienen determinados por la norma.
Igualmente procede resaltar, en relación con el tema y como dice la S. de 29 de Septiembre de 1.993, la necesidad de razonar el "arbitrio" utilizado, por exigencia combinada de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, en concordancia con los artículos 142.4 y 741.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 247 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Cfr. SS., entre otras muchas, de 24 de Diciembre de 1.986, 25 de Febrero de 1.989 y 10 de Enero de 1.991, citadas expresamente por la precedentemente referida de 29 de Septiembre de 1.993).
A la luz de la precedente doctrina, la queja que comporta el motivo, carece de razón atendible, ya que, si en principio y en parte lleva razón el recurrente pués el juzgador de instancia debió haber explicado la razón que tuvo para imponer la pena en la extensión en que la impuso, lo cierto es que la invocación como indebidamente aplicada de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal que hace la censura carece totalmente de sentido, pues estando el delito sancionado con la pena base de prisión menor y concediendo la referida regla al juzgador la opción por los grados "mínimo" o "medio", teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, no cabe reprochar al Tribunal Provincial porque se inclinase por la solución más favorable al reo, imponiéndole la pena en el grado "mínimo", aunque en su máxima extensión, quedando así reducida la crítica casacional al extremo referido a la incorrecta aplicación de la regla 7ª del citado artículo 61, conforme a la que dentro de cada grado los Tribunales determinarán la extensión de la pena teniendo en cuenta el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes (no concurrentes en el supuesto) y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito, más no puede olvidarse que, como indica la S. de 21 de Mayo de 1.993, al examinar un caso similar al hoy enjuiciado, la ausencia de motivación en la instancia puede subsanarse en esta vía casacional por razones de economía procesal y evitación de dilaciones que a nadie, ni al propio acusado, benefician en forma alguna, cuando la sentencia impugnada contenga en sus hechos, aún contenidos en sus fundamentos y en éstos, todas las circunstancias acaecidas, lo que sucede en el supuesto en el que, el riesgo característico del delito de tenencia ilícita de armas, aparece acentuado por el hecho de que el recurrente llevara la pistola consigo, sin que la resolución impugnada señale causa alguna que pudiera justificarlo total o parcialmente, y además, cargada y a punto de ser disparada, habiendo hecho uso efectivo de la misma, aunque lo hubiese sido con simples fines intimidatorios y, lo que es más grave y ello no puede obviarse, lanzándola hacia el coprocesado a pesar de que éste en el curso del evento había proferido expresiones tales como "dame la cacharra que lo mato", todo lo cual, aunque extrañamente no sirviera para hacer partícipe al ahora impugnante en el delito de homicidio frustrado por el que resultó condenado el coimputado, justifica que el juzgador "a quo" lo tratara -como expresivamente indica el Ministerio Fiscal en fase instructoria del recurso- "como una benignidad no exenta de severidad".
El recurso pués, no puede por menos que decaer.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), con fecha 1 de Julio de 1.993, en causa seguida contra el mismo por delito de tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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