STS, 24 de Septiembre de 1994

Ponente:JUSTO CARRERO RAMOS
Número de Recurso:1494/1993
Fecha de Resolución:24 de Septiembre de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Luis Miguel Y Marina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. de Diego Quevedo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón, instruyó procedimiento abreviado con el número 150 de 1993, contra Luis Miguel Y Marina , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que, con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

HECHOS

PROBADOS: Se declaran HECHOS PROBADOS que ante las sospechas de que los acusados Luis Miguel , Marina , Bruno y Magdalena , todos ellos mayores de edad sin antecedentes penales los tres últimos y con antecedentes no computables el primero, se dedicaban a la adquisición de drogas para su distribución y ulterior venta a terceros, fueron sometidos a investigación por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial de Gijón en cuyo curso solicitaron y obtuvieron del Iltmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que lo ordenó, el oportuno control de las conversaciones telefónicas del aparato nº NUM000 del que es abonada la citada Marina , esposa de Luis Miguel , investigaciones que motivaron la solicitud al órgano jurisdiccional antedicho de los oportunos mandamientos de entrada y registro en los domicilios de los acusados, sitos en la calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM003 y calle DIRECCION001 nº NUM002 bajo, ambos de Gijón, practicándose las diligencias sobre las 15 y 16 horas respectivamente del día 16 de Marzo de 1.993 que dieron como resultado el hallazgo de los siguientes efectos y sustancias relevantes para la causa A) En la DIRECCION000 donde se ubica el domicilio de Luis Miguel y Marina se hallaron 25.000 pesetas, una balanza de precisión, cinco envoltorios que contenían cocaína y heroína, y trozo de hachis; en poder de Luis Miguel una pajita de cocaína y 4.500 pesetas, y en poder de Marina , en un bolso de mano dos pajitas de cocaína, arrojando todas las sustancias un peso de 26,22 gramos de cocaína, 3,81 gramos de heroína y 6,29 gramos de hachis. B) En la DIRECCION001 donde se localiza el domicilio de Bruno y Magdalena se halló un envase conteniendo once papelinas de heroína, un dinamómetro y una bolsa de plástico con la que se habían confeccionado las papelinas, arrojando aquella sustancia un peso de 0,90 gramos. Los acusados destinaban la droga al consumo ajeno adquiriéndolo para ese fin Bruno y Magdalena y Marina . El dinero era producto de esas operaciones. No consta que ninguno de los acusados tenga sus facultades volitivas e intelectivas afectadas por el consumo de drogas.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Luis Miguel , MARIA Marina , Bruno Y Magdalena como autores plenamente responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: A) a Luis Miguel Y Marina , para cada uno de ellos, seis años de prisión menor con accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de diez millones de pesetas. B) a Bruno y Magdalena , para cada uno de ellos, cuatro años de prisión menor con accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Se acuerda el comiso del dinero intervenido y reflejado en el relato de hechos probados. Los condenados abonarán por iguales partes el importe de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será de abono a los condenados el tiempo que llevan privados de ella durante la tramitación de la causa. Reclámense del Instructor, una vez que las concluya en legal forma, las piezas de responsabilidad civil para resolver. Procédase a la destrucción de la droga intervenida si aún no hubiera sido.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Luis Miguel Y Marina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación de los recurrentes, basó su recurso en los siguientes Motivos:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por incidir la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues la recurrida viola, por indebida aplicación, lo dispuesto en el artículo 18, apartados 1 y 3 de la vigente Constitución Española y la jurisprudencia de este alto Tribunal que se cita.

TERCERO

Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violar la recurrida, por aplicación indebida, lo dispuesto en el apartado 24, apartados 1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la recurrida viola por interpretación errónea lo dispuesto en el artículo 344 del vigente Código.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos segundo a cuarto, oponiéndose a la admisión del primero e impugnándolo subsidiariamente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de septiembre del corriente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de los acusados se ha amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha motivación exige la invocación de una prueba de documento que demuestre con evidencia error de hecho en la apreciación de la probatoria por el Tribunal de instancia.

El documento es un instrumento escrito preconstituido al margen del procedimiento y aportado a él y el mismo debe ser literosuficiente para evidenciar el error con su sola lectura. No son documentos las pruebas personales orales, aunque consten por escrito para constancia de lo dicho sin que esto cambie su naturaleza, ni las pericias, ni las diligencias investigadoras realizadas dentro del proceso. Esta Sala se remite a su reiterada doctrina sobre este tema (ejs. S.S. de 27-3, 26-9, 14-10-87, 18-1, 17-2 y 24-10-88, 28-12-89, 10-10-90, entre otras muchas).

No cita el motivo siquiera prueba alguna que tenga la naturaleza de documento en tal sentido propio y estricto por lo que incurre en causa de inadmisibilidad conforme a los números 1º y 6º del artículo 884 y 1º y 2º del 885, que se transmuta en desestimación en trámite de sentencia.

En cuanto a la impugnación del control de comunicaciones telefónicas que no corresponde a este cauce casacional como queda dicho, como quiera que se plantea redundantemente, bajo otras coberturasprocesales menos inadecuadas en los motivos siguientes, allí se tratará.

Este motivo se desestima por su inadmisibilidad, que no se declaró a limine sólo por razones de economía procesal.

SEGUNDO

El segundo motivo también por el número 2 del artículo 849 no se refiere sin embargo al error documental sino a vulneración constitucional, en relación con el artículo 18.1 y 3. El número 1 se refiere al derecho al honor, intimidad y propia imagen y el 3 al secreto de las comunicaciones -específicamente el motivo se refiere a las telefónicas-, cuyo secreto se garantiza salvo resolución judicial.

En aplicación de tal precepto se reformó el artículo 579 de la Ley procesal por Ley Org. 4/88 de 25-5 y en sus números 2 y 3 se autoriza al Juez a ordenar la intervención u observación de comunicaciones telefónicas sí hubiera indicios de poder descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia importante.

Pues bien, en el caso de autos a solicitud de la Policía el Juzgado de Instrucción en turno autorizó la intervención telefónica en Diligencias Previas (con cuenta a la Fiscalía) por existir indicios de que podrían descubrirse hechos de interés sobre comisión de un delito contra la salud pública. Se concretaron nº y abonado y plazo. Esos indicios derivaban de interrogatorios a drogadictos compradores y de la vigilancia de movimientos de los sospechosos (los actuales recurrentes, uno de ellos detenido ya tres veces por tráfico de drogas). La medida fue objeto de sucesivos mandamientos prorrogando su plazo, previa remisión al Juzgado de las cintas originales grabadas y "transcripción de las conversaciones de interés (vid. fol. 14 y s.s.) para comprobación por el Secretario Judicial.

El plazo total no excedió del legalmente previsto (Auto inicial 26-1-93, final 18-3-93 folio 99).

Las Defensas no plantearon nulidad de esa prueba ni en sus escritos de calificación (folios 164, 167 y 168), tampoco lo hicieron en el trámite autorizado por el artículo 793 número 2, para el procedimiento abreviado; ni solicitaron su audición en juicio; sólo plantearon después, al informar, su invalidez.

Como ha quedado expuesto se cumplieron las condiciones previstas en la Ley. Por supuesto, como bien dice la sentencia los indicios requeridos lo son sólo de que la intervención telefónica podrá ser útil para conocer hechos o circunstancias importantes; luego aún no se conocen. Estos mandamientos no pueden contener así prematuras conclusiones de imputación que si en un auto de procesamiento aún son provisionales y estimativas, en un auto sobre medidas de investigación serían infundadas e impropias.

La medida estuvo siempre bajo control judicial como se aprecia en las actuaciones sumariales y se limitó al tiempo estrictamente indispensable. Las cintas originales fueron objeto de autenticación (folio 116). Constan los números identificativos de los funcionarios policiales que intervinieron (ej. folio 15). Se han respetado los principios de legalidad, finalidad y proporcionalidad.

La tacha propuesta carece de fundamento legal y fué debidamente rebatida con extensa motivación por el Tribunal a quo.

Pero, sobre todo, resulta que no se ha condenado a nadie por el contenido de esas cintas sino por otras pruebas.

Y nada tienen que ver esas conversaciones equívocas, a medias palabras, con que en diligencia, independiente, de registro se encontraran drogas en los domicilios, como se dirá. No necesitó la acusación la audición de las cintas para sus fines probatorios.

En resumen, no se ha incumplido el precepto constitucional, que sólo exige resolución judicial, y ésta se ajustó a la legalidad ordinaria que le era aplicable.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo sigue sobre la misma cuestión sólo que en él se cubre con el amparo del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. O sea prácticamente una redundancia del anterior, por lo que esta Sala da por reproducido lo allí expuesto sobre cumplimiento del art. 579.

Lo demás sobre lo que especula el desarrollo del motivo no tiene aplicación cuando esa prueba ni es concluyente per se, ni necesariamente confirmativa, de que en registro ordenado con mandamiento judicialen regla y con asistencia del Secretario Judicial, en presencia de los interesados, (folios 43 y 44) se hallaron en el domicilio de los hoy recurrentes (y en el de otros implicados) drogas tóxicas, concretamente heroína, cocaína y hachis, balanza de precisión etc.

De todo ello es prueba auténtica, directa preconstituida el acta correspondiente y por añadidura el testimonio en juicio oral de cinco policías que intervinieron en el registro (uno de ellos también en las escuchas telefónicas). También declaró en juicio un testigo, comprador frecuente de heroína a los recurrentes; en el juicio se desdijo pero había dado todo género de detalles en el atestado con Letrado (folio

66) y ante el Juez (f. 93) y el Tribunal legítimamente pudo valorar la credibilidad de una y otras.

Finalmente, los propios interesados reconocieron la tenencia de las drogas aunque alegando fin de autoconsumo.

Todas esas pruebas son legalmente válidas y valorables por el Tribunal y con ellas, sin efecto alguno de las escuchas telefónicas, basta para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo no prospera.

CUARTO

El cuarto motivo se ha formalizado por el número 1º del artículo 849 de la Ley procesal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

Motivo que obliga a respetar la declaración de hechos probados pues de otro modo incurre en la inadmisibilidad del número 3º del artículo 884.

Sin embargo, en vez de dedicarse ante todo a razonar la postulada aplicación errónea del precepto penal, vuelve a insistir en la nulidad de las escuchas telefónicas y su tesis desmesurada e injustificada de que viciarían todas las demás pruebas. Sobre ello esta Sala se remite a los dos fundamentos que preceden.

Curiosamente se acota parcialmente (y maliciosamente) una frase de la sentencia atribuyéndola al Tribunal, cuando precisamente éste la recoge tomándola de los informes de la Defensa; "cuestión que suscitan las defensas... dícese que la trascendencia de la cuestión...radica en la relación de dependencia de estas pruebas respecto de la de intervención telefónica etc... por efecto de la teoría de la prueba... de los frutos del árbol envenenado". Es una cita intercalada, no la opinión del juzgador; para ésta basta leer el fundamento 3º de la sentencia.

Pasando al contenido propio del motivo, se trata de negar el elemento subjetivo finalista del destino al tráfico.

Se trata de un propósito interno que el juzgador infiere de las circunstancias externas. Ya se ha aludido al testimonio de un comprador y al hallazgo de pluralidad de drogas y balanza de precisión para dosificación, el Tribunal añade a ello otros indicios como el económico, y el reconocimiento médico-forense.

Esa inferencia se ajusta a lógica y experiencia.

El motivo no prospera.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados Luis Miguel Y Marina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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