STS, 23 de Julio de 1993
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2275/1991 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Claudio y Estíbaliz , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Dña. María José Millan Valero y D. Enrique Monterroso Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de León, instruyó sumario con el número 947/90, Diligencias Previas nº 8/91, contra Claudio y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
" HECHOS PROBADOS .- PRIMERO .- Se declaran así expresamente los siguientes: En el mes de Junio de 1.990 el DIRECCION001 del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Zona de León solicitó del Juzgado de Instrucción correspondiente la intervención del teléfono nº NUM000 , del que era abogado el hoy acusado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sospechar dicha fuerza que en la "barra" americana denominada " DIRECCION000 ", sita en la CALLE000 nº NUM001 , de esta Ciudad, en la que estaba instalado dicho teléfono, se efectuaban transacciones de cocaína haciéndose los pedidos mediante llamada a dicho teléfono de los posibles clientes, autorizándose por el Juzgado dicha intervención por Auto de 19 de Junio de dicho año y prorrogándose la misma por providencia de 23 de Julio siguiente, dando como resultado la grabación de varias cintas en la que se recogieron diversas conversaciones reveladoras de la certeza de dichas transacciones, resultando de las mismas lo siguiente: A) El acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales suministró en fechas no precisadas al citado Jose Carlos cantidades tampoco determinadas de la sustancia denominada "cocaína", concretándose telefónicamente ambos para hacer una transacción de dicha sustancia, teniendo conocimiento la Guardia Civil de que iban a encontrarse el día 1º de Agosto de 1.990 por lo que montaron el correspondiente servicio de vigilancia que dió como resultado el que a las 21,50 horas de ese día vieron cómo salían desde León en un vehículo que resultó ser de propiedad de Jose Carlos , éste y el también acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables por poderse cancelar los que figuran en el Registro Central, siendo seguidos discretamente hasta que llegaron a la localidad de Villadangos, donde entablaron contacto con el citado Germán , perdiendo la vigilancia la Guardia Civil ante las medidas que creyeron deber adoptar para no ser descubiertos por los mismos, observando que sobre las 11 de la noche regresaron el Jose Carlos y el Abelardo al establecimiento citado de " DIRECCION000 ", donde entraron un momento siendo detenidos a la salida y hallándoles en el vehículo indicado una bolsa conteniendo 47,5 gramos de cocaína, según se comprobó en un posterior análisis, y que iban a destinar a su venta a consumidores de tal droga procediendo dicha fuerza a registrar el interior del establecimiento indicado donde hallaron otras dos bolsasde plástico conteniendo una 24 gramos dicha sustancia y la otra 25,500 gramos, otra "papeletina" con 70 miligramos, 14 pastillas de "ciclofalina", 6 de "garanil 125", diversos billetes de banco, un dinamómetro apto para pesos de hasta 30 gramos, tres cuchillos de momento y varios efectos más sin interés; y B) Entre las llamadas registradas se pudo comprobar que los también acusados Claudio y Estíbaliz , alias " Santo " y " Melones ", respectivamente, también mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirieron en diversas ocasiones cantidades no precisadas de dicha sustancia comprándoselas al acusado Jose Carlos , y destinadas a clientes de uno y del otro, a quienes se la revendían por precio no determinado en la causa, siendo fundamentalmente los destinatarios de tal droga las chicas de "alterne" que trabajaban en un local regentado por la mencionada Estíbaliz y que era frecuentado por el Claudio dado la amistad que mantenían ambos. " 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Germán , Jose Carlos , Abelardo , Claudio y Estíbaliz , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
AL Germán , a la de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y TRES MILLONES DE PESETAS DE MULTA, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y arresto sustitutorio de un día por cada cinco mil pesetas de multa no satisfechas, con el límite establecido en el artículo 91 del Código Penal. AL Jose Carlos , a la de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, las mismas accesorias y multa de UN MILLON Y MEDIO DE PESETAS, con el arresto sustitutorio similar al del anterior.- AL Abelardo , la de CUATRO AÑOS; DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con idénticas accesorias, así como a la multa de DOS MILLONES DE PESETAS; con el mismo arresto sustitutorio indicado. AL Claudio ; la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS; con iguales accesorias y arresto sustitutorio para el caso de impago, y a Estíbaliz la misma pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS; con las accesorias y arresto sustitutorio indicados, y a todos ellos, por iguales partes, las costas del procedimiento. Se acuerda el comiso de los efectos del delito y dése a la droga ocupada el destino. Se aprueban por sus propios fundamentos los Autos de insolvencia dictados en las piezas separadas, reclamándose debidamente terminada la pieza de responsabilidad civil del acusado Claudio . Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a cada uno de los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Se ordena la cancelación de los antecedentes penales que figuran en el Registro Central respecto de Abelardo .
" 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Estíbaliz y Claudio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Estíbaliz , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO :
Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación de Ley y doctrina Legal en redacción de los mismos y concretamente del artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el principio de presunción de inocencia, de observación obligada por parte de los Tribunales.- La presunción de culpabilidad tan traída y llevada en nuestro derecho usual y concretamente en el jurisprudencial, establece que por total inactividad probatoria, -a diferencia del principio de in dubio pro reo que establece la penuria o debilidad probatoria-, debe conllevar la sentencia absolutoria.- MOTIVO SEGUNDO : Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación e infracción derivado del error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en Autos a que posteriormente se hará mérito.- Ha existido un error en la apreciación, examen y resultado de la prueba que debe conllevar claramente a una Sentencia absolutoria.- MOTIVO TERCERO : Amparado en el artículo 849.1 en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al socaire de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española sobre nulidad de pruebas..
La nulidad de las cintas magnetofónicas se deriva de la ilegalidad, manifestación respetuosa para la Sala de instancia-, en la obtención de las pruebas, práctica, admisión y resultado para la formar la convicción del Tribunal condenante.- MOTIVO CUARTO : Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación del artículo 844 del Código Punitivo.- El artículo 344, en su redacción por Ley Orgánica 1/88 de 24 de Marzo o bien por la anterior por Ley Orgánica 8/83 de 25 de Junio, establece conductas dentro de los verbos nucleares que no se han justificado.- El recurso interpuestopor la representación del acusado Claudio , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY - MOTIVO PRIMERO : Del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por su indebida aplicación, el artículo 344 del Código Penal, al no haber existido el delito que tal norma define, ya que no ha quedado probado acto de favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas mediante un acto de tráfico por parte del recurrente Claudio .- MOTIVO SEGUNDO : Del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se formula con carácter subsidiario para el caso de no ser estimado el motivo anterior, al haberse infringido por su indebida aplicación el artículo 344 del Código Penal en su inciso primero, ya que no ha quedado probado que la sustancia tóxica susceptible de trafico por parte de Claudio , fuera cocaina o hachis, debiendo haberse aplicado el precepto penal de consecuencias menos desfavorables para el acusado, de considerar la sustancia tóxica presuntamente objeto de tráfico como de las que causan grave daño a la salud, contenida en el inciso final del artículo 344 del Código Penal, que igualmente se considera infringido por inaplicación.-MOTIVO TERCERO : Por Infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se formula con carácter alternativo a los dos anteriores, al haberse infringido por su inaplicación el artículo 3, párrafo tercero, del Código Penal, en relación con los artículos 52 y 56 del mismo cuerpo legal, pues al no quedar acreditado que el recurrente tuviera la posesión ni forma alguna de disposición de la droga, ni su posterior transmisión a una tercera persona, debería a lo sumo haberse sancionado el delito en grado de tentativa.- MOTIVO CUARTO : Por Infracción de Ley del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido respecto de Claudio el principio constitucional de presunción de inocencia, al dictar la Sala de Audiencia un fallo condenatorio, faltando en la causa prueba razonablemente suficiente para enervar tal presunción.- MOTIVO QUINTO : Por Infracción de Ley, del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se formula para el caso de ser desestimado el anterior motivo, al haber cometido el Tribunal "a quo" error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos así como en las cintas magnetofònicas donde se encuentran las conversaciones telefónicas transcritas cuyos particulares se deduce que la posible droga a la que hubiera tenido acceso Claudio , era para su propio consumo, y no para transmitirla o cederla a terceras personas.-5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Abril de 1.993; celebrada la deliberación y adverida la no existencia de la causa, se acordó suspender el fallo, hasta el hallazgo de la misma.- Habiéndose encontrado con fecha 20 de Julio de 1.993.
RECURSO DE Claudio .-
El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento y tiene su sede sustantiva en haberse infringido, por indebida aplicación, el artículo 344 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de tráfico de drogas.
De un examen detenido del desarrollo del motivo expresado en el escrito de formalización, se aprecia que para pretender la inexistencia de este delito y, por tanto, la exoneración del recurrente, lo único que se hace es contradecir o conculcar los hechos que la sentencia recurrida declara como probados, dialéctica ésta totalmente impermisible cuando se emplea esta vía casacional, según nos enseña ese precepto del artículo 849 y según también nos indica lo dispuesto en el artículo 884.3º del mismo texto.
La verdad es que este primer motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, lo que ahora nos conduce a su desestimación en este trámite de sentencia, so pena de que queramos convertir al recurso de casación en una segunda instancia.
Por las mismas razones y en igual sentido se debe de desechar el segundo de los motivos, ya que, en este caso es dificil comprender, después de hacer examen de la narración fáctica, como se puede dudar sobre el carácter o naturaleza de las sustancias aprehendidas.
La tercera de las alegaciones que, además, contradice las dos anteriores, tiene la misma sede procesal y se dirige a impugnar la sentencia porque, según su tesis, se debió aplicar lo dispuesto en el artículo 3º, párrafo tercero, del Código Penal en cuanto define la comisión de cualquier delito en grado de tentativa.
Para opinar lo contrario, según hizo acertadamente el Tribunal "a quo", basta saber que este tipo delictivo contra la salud pública o de tráfico de drogas, se consuma con la simple disponibilidad de los correspondientes productos de ilícito comercio, disponibilidad que existe, tanto desde un punto de vistamaterial, como jurídico, cuando se tiene la posesión de los mismos, posesión que puede ser, bién de carácter mediato, como inmediato.
Esa posesión se infiere de modo concreto y absoluto de la narración histórica de los hechos, por lo que este motivo debe decaer por inconsistente, tanto en el fondo, como en la forma.
Los motivos cuarto y quinto, aunque con un diferente planteamiento inicial (artículos 5.4 de la Ley Orgánica y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento), se dirigen ambos a impugnar la sentencia recurrida en base al principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
Como hasta la saciedad ha dicho la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como del Constitucional, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién directas o de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley Rituaria.
En el caso concreto que nos ocupa, es la propia parte recurrente la que está aceptando la existencia de tales pruebas inculpatorias, y lo único que pretende a través del desarrollo de sus argumentaciones es hacer nueva y distinta valoración de la llevada a cabo en la sentencia recurrida. Esta dialéctica, según hemos dicho, es impermisible en los supuestos de alegación del principio de presunción de inocencia, so pena de que queramos convertir el recurso de casación en una segunda instancia.
Los motivos cuarto y quinto deben ser, por lo expuesto, desestimados.
RECURSO DE Estíbaliz .
Este inicial motivo, como tantas veces, trata de impugnar la sentencia en base al artículo
24.2 de la Constitución.
Como tantas veces, también, se hace exposición genérica y teórica lo que significa y supone el principio de presunción de inocencia, pero sin nada concretar respecto al caso enjuiciado, más bién aceptar la prueba pero al mismo tiempo rechazarla al hacer nueva y distinta valoración de ella, sin comprender que los recurrentes carecen de competencia para llevar a cabo cualquier interpretación fáctica diferente de la realizada por la Sala de instancia.
Este primer motivo debe ser desestimado.
El correlativo tiene relación directa con el anterior y se vuelve a insistir en ese principio presuntivo en cuanto, según su pretensión, las escuchas telefónicas que determinaron la inculpación de la recurrente fueron ilegalmente obtenidas.
De un examen detenido de las pruebas, se infiere que tales escuchas telefónicas fueron acordadas por el Juez instructor sin ningún género de tachas que las pudieran hacer espúrias o ilegales, y ello con independencia de que, en todo caso, y al margen de esas pruebas concretas, existen otras múltiples de carácter directo e, incluso, indiciaria, que determinan la culpabilidad de la recurrente.
Este motivo debe ser rechazado.
El tercer y cuarto motivo inciden en las mismas cuestiones sobre la nulidad de las pruebas y la existencia del principio presuntivo.
Nada tenemos que añadir a lo dicho sobre tales cuestiones, al ser totalmente repetitivas y carecer de una mínima coherencia expositiva.
Estos motivos, finalmente, deben ser desestimados.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Claudio y Estíbaliz , contrasentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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