STS, 3 de Diciembre de 1993
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 733/1992 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que absolvió al acusado Pedro Miguel de un delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcoy instruyó sumario con el número 2 de 1.990 contra Pedro Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que, con fecha 27 de enero de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Que el procesado Pedro Miguel daba clases de catecismo en el Colegio DIRECCION000 de Alcoy, del que también era profesora de igual materia Angelina que tenía a su cargo la enseñanza, del menor Santiago de 8 años de edad, cuyo aprovechamiento era regular o flojo, por lo que enterado de ello el procesado en sus conversaciones con Angelina , se ofreció al menor para ayudarle fuera de las horas de clase, que terminaban a las 5,30 horas de la tarde y como el Colegio se cerraba, convino con el menor como lugar en el que podían dar la clase de repaso, el de un campito existente frente a la vivienda del menor, desde la cual aquél se veía y que también era utilizado por el referido menor como lugar de juegos; así las cosas el 15-3-90, terminada la clase, el procesado, el menor dicho y otros amigos de éste, se encaminaron al campito en donde procedieron a dar la clase de repaso o refuerzo, terminada la cual se marcharon a sus respectivos domicilios. El día 22-3-90, del propio modo procedieron los referidos procesado y menor a dar la clase, en el curso de la cual, el procesado, sintiendo deseos de orinar, se distanció del menor procediendo a tal fin y en cuyo curso de acercó el menor que también se puso a orinar, iniciándose por el menor, en plan festivo, seguido por el procesado, bromas y toques de pene, en el curso de lo cual el menor llegó a salpicar los pantalones al procesado, que le recriminó tal conducta llamándole gamberro y amenazándole con decirle a D. Pedro Miguel , el cura párroco, lo que había hecho, que no le iba a enseñar más, y que no estaba aprendiendo, sucedido lo cual se marcharon a sus domicilios. El jueves siguiente día 29, no dieron clase, marchando el procesado y Angelina de camino para sus domicilios, yendo delante de ellos el menor y otro amigo de éste en conducta normal, apareciendo después la madre del tan repetido menor, que comentó con Angelina que su hijo iba mal en las clases; desde la última fecha el procesado no vio al menor, el cual el 10-4-90, manifestó a su madre que no quería ir al Colegio, porque un profesor le decía que le chupara la pilila, que sino lo hacía se lo diría a D. Pedro Miguel , el cura párroco, y que lo hizo unas cinco veces; determinando ello el que la madre presentase la correspondiente denuncia de los hechos que no se han acreditado en autos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y ABSOLVEMOS libremente al procesado en esta causa PedroMiguel , del delito de violación del que era acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas. Notifíquese esta resolución conforme al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 430, en relación con el nº 3º del artículo 429 ambos del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Expresándose en los hechos probados, como también se recoge, en la conclusión primera del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que "se iniciaron por el menor, en plan festivo, seguido por el procesado, bromas y toques de pene", ha de inferirse, por tener Santiago , solamente, 8 años de edad, que la mencionada acción debió considerarse como agresión sexual, constitutiva del delito previsto y penado en los citados preceptos del Código Penal, y, al no hacerlo así, el Tribunal de Instancia, incurrió en error de derecho al no aplicarlos, limitándose a absolver del delito de violación, por el que fue acusado el procesado.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 24 de noviembre de 1.993, con la asistencia del recurrente, el Ministerio Fiscal, que mantuvo su recurso, y del Letrado recurrido D. Diego Monllor García en defensa del acusado, que impugnó el recurso.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo es por infracción de ley y en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., por inaplicación del artículo 430, en relación con el número 3º del artículo 429, ambos del Código Penal.
Expresándose en los hechos probados -se dice-, como también se recoge en la conclusión primera del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que "se iniciaron por el menor, en plan festivo, seguido por el procesado, bromas y toques de pene", ha de inferirse, por tener Santiago ... solamente ocho años de edad, que la mencionada acción debió considerarse como agresión sexual, constitutiva de delito previsto y penado en los citados preceptos del Código Penal, y al no hacerlo así se incurrió en error de derecho al no aplicarlos, limitándose la sentencia a absolver del delito de violación. Pudiendo realizarse ello -se concluye-dada la acusación fiscal que subsumía la posible agresión sexual previa, en el delito más grave de violación, siendo ambos tipos delitos homogéneos conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
Dada la índole de la vía casacional escogida se impone el más absoluto respeto a los hechos probados, de cuya intangibilidad es preciso partir. Se especifica en los mismos, tras la narración del modo y ocasión en que se ofreció el acusado para realizar una labor de repaso y ayudar a Santiago fuera de las horas de clase a reforzar sus conocimientos de catecismo, que "convino con el menor como lugar en el que podían dar la clase de repaso, el de un campito existente frente a la vivienda del menor, desde la cual aquél se veía y que también era utilizado por el referido menor como lugar de juegos". El día 22 de marzo de
1.990, al igual que en otros días anteriores, el procesado y el menor procedieron a dar la clase, en el curso de la cual el procesado, sintiendo deseos de orinar, se distanció del menor procediendo a tal fin, "y en cuyo curso se acercó el menor que también se puso a orinar, iniciándose por el menor, en plan festivo, seguido por el procesado, bromas y toques de pene, en el curso de lo cual el menor llegó a salpicar los pantalones del procesado, que le recriminó tal conducta, llamándole gamberro y amenazándole con decirle a D. Pedro Miguel , el cura párroco, lo que había hecho, que no le iba a enseñar más, y que no estaba aprendiendo, sucedido lo cual se marcharon a sus domicilios". De tal descripción resulta que la iniciativa en la realización de los actos partió del menor, que ello tuvo lugar en un tono de chanza y distensión, como improvisado juego surgido de la inconsciencia de aquél, reaccionando el acusado que, a la postre, amonestó a Santiago y le conminó advirtiéndole que podría participar al Cura Párroco lo sucedido.
El Tribunal sentenciador, que gozó de una inmediación directa, viendo y oyendo al acusado y testigos, de lo que esta Sala se halla privada, pudo formar su convicción al respecto, sin que en este trance procesal pueda ser suplantado en sus apreciaciones. La jurisprudencia ha venido destacandoque aquellos extremos aceptados por el Tribunal sentenciador, dependientes esencialmente de la percepción directa del mismo, no son susceptibles de revisión en el marco del recurso casacional; este Tribunal no ha visto con sus ojos ni escuchado con sus oídos las declaraciones cuya credibilidad se cuestiona. La dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos y vacilaciones, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia. Entroncado con ello se halla el reconocimiento del derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, a que se refiere el artículo 6.3,d) del Convenio para la salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950. Ese contacto del Tribunal con acusados y testigos, unido al acervo experiencial de que la Magistratura dispone, indudablemente facilita la justa verificación de las condiciones de espontaneidad y credibilidad de confesantes y testigos, de lo que se beneficia la motivación de la sentnecia (Cfr., entre otras, las sentencias de 15 de febrero de 1.990, 6 de junio de 1.991 y 7 de octubre de 1.992).
En función de ello la Sala de instancia alude en su fundamentación jurídica a las varias versiones que de lo acontecido relata el menor, de otro lado lógicas si se contempla su edad, pero tan diferentes en su contenido y hechos relatados, que necesariamente introducen en la Sala serias dudas sobre lo realmente acontencido; deduciendo de ello la imperiosa obligación de aplicar el principio "in dubio pro reo", que viene además avalado por la hasta ese momento y posteriormente, conducta honorable del procesado.
El episodio relatado, dentro de un marco "festivo", de broma -una tanto burda, desde luego-, no puede inscribirse en la tipicidad de la infracción recogida en el artículo 430 del Código Penal, al hallarse ausente el propósito lascivo, el ánimo lúbrico, elemento subjetivo, implícitamente inserto en el tipo, de índole psicológico, que tiñe de antijuridicidad una conducta signada por su tendencialidad más que por su resultado (Cfr. sentencias de 28 de marzo de 1.990, 28 de enero de 1.991 y 12 de marzo de 1.992). En consecuencia, procede desestimar el motivo, lo que releva a esta Sala de toda consideración acerca de lo solicitado por la defensa del acusado en el otrosí segundo de su escrito de impugnación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 27 de enero de 1.992, en causa seguida contra el acusado Pedro Miguel , que le absolvió de un delito de violación. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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