STS, 22 de Julio de 1993
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1853/1992 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gregorio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción de Puente Genil instruyó sumario con el número 63 de 1.991 contra Gregorio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 27 de mayo de
1.992 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
" PRIMERO RESULTANDO : probado, y así se declara, que sobre las 18'45 horas del día 8 de abril de 1.991, por funcionarios de Policía se intervinieron al acusado Gregorio , cuando éste viajaba en el tren expreso de Málaga a Barcelona, tres kilos y 493 gramos de la sustancia nociva para la salud denominada "hachis" que el acusado llevaba oculta en el interior de una bolsa de viaje, tipo mochila, teniendo lugar la intervención del "hachis" a la altura de Punte Genil. El acusado transportaba la droga con destino a Barcelona, en donde las personas-enlaces le cogerían la droga y le darían dinero, en virtud de un pacto que el acusado había celebrado con un marroquí no identificado, en la localidad de Arroyo de la Miel (Málaga)".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 344 (sustancia que no causa grave daño a la salud) y 344, bis, a) nº 3 (cantidad de notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESETAS CON ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a éste fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa. Dese a la droga ocupada el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contraésta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Gregorio que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguietes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con base a lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., infracción del art. 24 de la C.E. Segundo.- Con arreglo a lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. vulneración del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la C.E. Tercero.- Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849, 2º. Cuarto.- Infracción de ley del num. 1 del art. 849 de la L.E.Cr., infracción por aplicación indebida del art. 344 del C.P. Quinto.- Infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. infracción por aplicación indebida, del art. 344, en relación con el art. 344 bis a) nº 3, del C.P. Sexto.- Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., infracción por aplicación indebida del art. 61 del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal impugnó los seis motivos del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 13 de Julio de 1.993.
La sentencia recurrida condenó a Gregorio como autor de un delito contra la salud pública, por haberle sido aprehendida, en la mochila que llevaba cuando viajaba de Málaga a Barcelona, 3'493 kilogramos de hachís, imponiéndole las penas de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 52 millones de pts., por referirse el hecho a sustancia que no causa grave daño a la salud, pero con la agravación específica del nº 3º del art. 344 bis a) por la importante cantidad de la droga poseída para traficar con ella.
La defensa del acusado reconoció en la instancia la realidad del delito y su autoría, pero impugnó la aplicación de la mencionada agravación específica, y a este tema se refieren los seis motivos que constituyen el objeto del presente recurso de casación, que han de ser rechazados.
En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., se impugna la sentencia de la Audiencia en base a dos razones que que debieron ser objeto de dos motivos diferentes, lo que obliga a estudiarlas por separado.
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En una primera parte se dice que hubo violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 de la C.E. con indefensión, porque, a juicio del recurrente no hubo motivación suficiente al referirse a la aplicación de la mencionada agravación.
Cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional inserta en el derecho a la tutela judicial efectiva la violación del art. 120.3 de la C.E. que ordena que las sentencias sean motivadas; pero también lo es que aquí existió la motivación cuya falta denuncia el recurrente.
En efecto, basta leer el fundamento de derecho 1º de la resolución de la Audiencia, en el que se dice que se aplica "el art. 344 bis a) 3º (cantidad de notoria importancia)" y luego se citan varias sentencias de esta Sala "que precisan que el dato de no constar grado de pureza es intrascendente al tratarse de hachís y pasar sobradamente del kilo", para percatarnos de que hubo un apoyo jurídico perfectamente comprensible y que se razona, aunque sea sucintamente, lo que excluye el que podamos pensar que nos encontramos ante una aplicación de la norma realizada de modo arbitrario.
Entendemos que hubo explicación suficiente en el texto de la sentencia para justificar la apreciación de la citada agravación específica.
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En una segunda parte afirma el recurrente que se infringió su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., porque, como el análisis practicado sobre la sustancia estupefaciente aprehendida no hace constar el grado de pureza, no debió imponerse -se dice- la pena correspondiente al delito cualificado.
Como luego veremos, las especiales características del hachís, a diferencia de lo que ocurre conotras drogas, no permite hablar aquí con propiedad de grado de pureza, por lo que no era necesario
precisar la proporción de tetrahidrocannabinol (THC) que contenía el hachís aprehendido.
Ha de rechazarse este motivo 1º.
En el motivo 2º, por el mismo cauce procesal del art. 5.4 de la L.O.P.J., se afirma que hubo infracción del principio de igualdad del art. 14 de la C.E.
Se funda en que en otra sentencia de la misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, autora de la que ahora se recurre, no se apreció la agravación por la cantidad al no constar la mencionada concentración de THC, precisamente en un asunto en el que intervino el mismo Letrado que ahora defiende este recurso.
En alguna ocasión, excepcionalmente, cuando se trata de cantidad que excede en poco del quilogramo, que es la cifra a partir de la cual esta Sala aplica la citada agravación por la cantidad, cuando el referido grado de concentración de THC se encuentra en las zonas bajas de lo que es habitual en el hachís, se ha denegado la apreciación de tal agravación, y esta Sala entendió que ello era posible en alguna concreta resolución cuyo criterio en definitiva no ha prevalecido, de modo que actualmente es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo la que patrocina la indiferencia de la mencionada concentración, entendiendo que basta que se trate en verdad de hachís y que se exceda de un quilogramo para que haya de aplicarse la agravante específica que nos ocupa.
En todo caso, en el supuesto aquí examinado nos hallamos ante una cifra que sobrepasa con mucho el quilogramo (3'493) que no es equiparable a lo que ocurre cuando se encuentra próxima al mencionado límite. Casos desiguales requieren un tratamiento jurídico desigual, y si es así, no cabe hablar aquí de violación del principio de igualdad del art. 14 de la C.E.
Tampoco cabe acoger este motivo 2º.
En el motivo 3º, por la via del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba acreditado por documentos, citándose como tales los de los folios 29, 30 y 35, que son precisamente los que recogen el resultado de los análisis practicados, positivo de hachís, pero efectivamente, y esto es lo que quiere resaltar aquí el recurrente, sin concretar el porcentaje de THC. Ello no acredita, en ningún modo, el pretendido error en la apreciación de la prueba. Por el contrario, son los documentos aquí señalados por el recurrente los que la Audiencia tuvo en cuenta para estimar acreditado que se trataba de una determinada cantidad de hachís.
Es claro que tampoco podemos acoger este motivo 3º.
Los motivos 4º y 5º han de ser examinados conjuntamente, porque en ellos, en realidad, por la misma vía del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., se hace la misma alegación, ya que en el 4º, se dice que existió infracción de ley por no haberse aplicado el art. 344 del C.P. sin la tan repetida agravación, y en el nº 5º se afirma que hubo aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º, que es el que recoge tal agravación.
De lo antes expuesto se deduce la necesidad del rechazo de ambos motivos.
Hay drogas tóxicas que se fabrican a través de procedimientos químicos mediante los cuales se obtiene una sustancia pura que después se adultera a fin de conseguir mayor beneficio económico, que es lo que sucede con la heroína y la cocaína, por citar los casos más frecuentes, en los cuales tiene especial interés determinar el grado de pureza, pues la mayor o menor aptitud para causar daño a la salud está en proporción directa con dicho grado, y por ello esta Sala tiene tal dato en consideración, de modo que para apreciar la agravación por la cantidad ha de hacerse la correspondiente operación aritmética a fin de reducir del peso bruto aquel que excluya los componentes que no sean propios de la droga de que se trate en estado puro. Así los 60 u 80 gramos de heroína y los 120 de cocaína han de computarse teniendo en cuenta sólo la que propiamente es tal y restando los aditivos incorporados, lo que se ha impuesto como necesario ante la frecuencia con que estas sustancias estupefacientes aparecen en el mercado ilegal fuertemente adulteradas. Pero no ocurre lo mismo con los derivados del cáñamo índico en el que sus distintas presentaciones en tal mercado ilegal (marihuana o grifa, hachís y aceite) se obtienen por procedimientos no químicos, sino simplemente mecánicos con los que se obtienen distintos productos que proceden directamente de la planta y que poseen por sí mismos, según cuál sea tal presentación,un grado de concentración de THC que, aunque variable, en una y otra de ellas, se encuentra dentro de unos determinados márgenes, que es lo que permite el que los Tribunales de Justicia podamos prescindir delgrado concreto de concentración de THC en cada supuesto.
La marihuana o grifa tiene una concentración inferior, el hachís superior y el máximo de THC se alcanza con el aceite, y esta Sala estima que para apreciar la agravación por la cantidad aquí examinada ha de superarse el quilogramo en el hachís, lo que se multiplica por 10 para la marihuana o grifa y se divide también por 10 para el aceite, sin que en ningún caso, repetimos, sea necesario precisar el grado concreto de concentración de THC.
Por tanto, entendemos que fue correcta la calificación que hizo la Audiencia cuando aplicó el art. 344 bis a) 3º del C.P. al caso de autos por encontrarnos ante un supuesto de más de tres quilogramos de hachís, pese a no constar el grado de concentración de su principio activo que, si consta, es un dato que puede tenerse en cuenta sólo para individualizar la pena dentro de las posibilidades que el Juzgador tiene en cada caso para aplicar los márgenes discrecionales que el Legislador le permite.
También hemos de rechazar estos motivos 4º y 5º.
Queda por examinar el motivo 6º en el que, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 de la
L.E.Cr., se dice que fueron indebidamente aplicadas las reglas del art. 61 relativas a la determinación de la pena según las circunstancias concurrentes.
También ha de desestimarse, pues dentro de la pena superior en grado, que es la ordenada por el art. 344 bis a) para los supuestos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica que en los 7 números del mismo se recogen, se impuso en el caso presente una privación de libertad que es el mínimo legal permitido, 4 años 2 meses y un día, el límite inferior del grado máximo de la prisión menor, y 52 millones de pts. de multa, que ronda tal mínimo legal habida cuenta de que la cuantía de la multa tenía que sobrepasar los 50 millones de pts. Todo ello partiendo de la penabilidad básica, que es la de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en grado medio y multa de 500.000 a 50 millones de pts., la que el art. 344 prevé para los supuestos como el presente en que se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Gregorio contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y dos, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cuenca 238/1998, 17 de Noviembre de 1998
...resolverá como considere oportuno (cfr. SSTS de 30 de abril y 2 de junio de 1991; 20 de marzo y 15 de octubre de 1992; 7 de mayo y 22 de julio de 1993; 28 de enero y 14 de noviembre de 1994; 20 y 27 de junio de 1995; y, 22 de enero de 1996 , entre El Juzgador, en el Fundamento de Derecho Sé......