STS, 18 de Octubre de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2602/1992 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner.
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- El Juzgado de Instrucción de Puigcerda instruyó Diligencias Previas con el número 253/91 contra Jose Ramón , y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 7 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS.- "Se declara probado que en fecha 26 de abril de 1991, con motivo de una diligencia de entrada y registro, legalmente autorizada, llevada a cabo en el domicilio y Bar Jose Ramón , del acusado Jose Ramón , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 28-11-90 por el Juzgado de lo Penal de Girona nº 2 recaída en la causa 347/90, a las penas de cien mil pesetas de multa y privación del permiso de conducción por tiempo de tres meses y 1 día, por un delito de conducción bajo influencia de bebidas, sitos en la localidad de Puirgcerda, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , bajo NUM002 y Plaza PLAZA000 nº NUM000 , fueron encontrados en su interior los siguientes efectos: a) En el Bar Jose Ramón , ocultas dentro del molinillo de café, entre el cafe en grano y, a su vez, en el interior de una llave de paso de grifería de agua se hallaron 11 papelinas de una sustancia en polvo que posteriormente fué analizada, resultó ser heroína, en una cantidad total de 0,266 gramos, sustancia ésta que el acusado destinaba al tráfico. b) En la planta baja del inmueble sito en PLAZA000 nº NUM000 en el cuarto trastero fué hallada una pistola de fabricación francesa marca Selecta, Calibre 6,35, sin numeración y sin cargador, pero en perfecto estado de conservación y funcionamiento, careciendo el acusado de la preceptiva guía de pertenencia. Asímismo, en el citado edicifio fué encontrada la cantidad de 1,092 gr. de haschis prensado."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ramón como autor responsable de: A) Un delito contra la salud pública y B) un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de: DOS AÑOS,CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de SEIS MESES en caso de impago, por el delito A), y SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR por el delito B), a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.- Reclámese del Juzgado Instructor el ramo correspondiente de responsabilidad civil, terminado con arreglo a Derecho.- Dése a la droga confiscada el destino legal correspondiente.- Y para el cumplimiento de las penas principales que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Jose Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., por habar incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas, basándose el error en que las pruebas practicadas no permiten declarar autor de los hechos al recurrente, en la forma en que se relata en la sentencia, con lo que se vulnera el art. 24.2 de la C.E., por falta de pruebas. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., por haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba, al admitir como válida la resultante de la diligencia de entrada y registro en la que se encontró la pistola, siendo como es dicha diligencia nula de pleno derecho, vulnerando así también el art. 24.2 de la C.E., señalando como documentos auténticos, en lo menester, los contenidos en los folios 2, 3, 4 y 5 de las diligencias previas. TERCERO.- Al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., por haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas, presumiendo que de la cantidad de droga incautada quedaría excluída la hipótesis de autoconsumo, es decir, presumiendo su culpa y vulnerando con ello el art. 24.2 de la C.E. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma que se formula al amparo del art. 851,1º, último inciso por predeterminación del fallo, que la sentencia recurrida al contener en su hecho probado primero apartado a) "in fine" la frase "sustancia esta que el acusado destinaba al tráfico", prejuzga y predetermina el fallo.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 6 de octubre. El Letrado recurrente no compareció. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso en todos sus motivos.
El primer motivo del recurso acogido al nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española. Se sostiene que no existe ninguna prueba que permita afirmar que el recurrente procediera como se expresa en la sentencia impugnada, ni que la heroina encontrada estuviera destinada al tráfico.
Aunque la vía casacional correcta hubiera sido la del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no empece la utilización del art. 849,2 de la Ley procesal penal, como se hace en el motivo, pero lo que ya no resulta ortodoxo, ni correcto desde el punto de vista casacional es hacer coincidentes en el mismo motivo las vías del error facti y la violación de la presunción de inocencia, por su manifiesta incompatibilidad entre ambos cauces. El primero supone la existencia de prueba, pero estima que se ha valorado y apreciado de forma errónea o equivocada por el juzgador de instancia, al paso que el otro supuesto supone la existencia de un vacío probatorio, una carencia de prueba incriminatoria.
El recurrente sostiene paladinamente que no existe la mínima prueba que acredite que la droga ocupada se destinaba al tráfico. Con ello incide, una vez más el recurso en anómala e incorrecta utilización de la vía casacional, pues el destino de la droga pertenece a lo personal, interno y subjetivo de la persona poseedora de tan ilícita sustancia y salvo que lo confesara voluntariamente, debe inferirse por el Tribunal de instancia de datos externos y objetivos que consten acreditados por la prueba. Para combatir tal operación lógica y mental del juzgador a quo no es la vía adecuada la alegación de la conculcación de la presunción de inocencia, sino la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.No se ha lesionado el fundamental principio de la presunción de inocencia porque existen datos objetivos derivados de pruebas lícitas con carácter incriminatorio. La droga recogida en la diligencia de registro, heroina y resina de haschis, el propio reconocimiento que hace el acusado, si bien lo atribuye al propio consumo, las sucesivas declaraciones, primero ante la Guardia Civil, donde afirma ser consumidor de heroína, no dando datos del vendedor y del precio, la encontró preguntando, después ante el Juzgador para el consumo y para una chica que vive con él.
No puede decirse que no exista acervo probatorio y el motivo debe ser desestimado por ello.
Con la misma vía que el precedente, del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal, se alega nuevamente error en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 24.2 de la Constitución, pues la cantidad de la droga ocupada excluiría su destino al tráfico y proclamaría su tenencia para el autoconsumo.
Se remite este Tribunal al ordinal precedente para evitar innecesarias repeticiones. El órgano a quo ha deducido el animus de traficar de la colocación de la heroina en once papelinas, hallarse escondidas en una llave de grifo y dentro de un molinillo, lo que supone una serie de precauciones y cautelas impropias del mero consumidor. A ello debe añadirse aún, la pluralidad de sustancias prohibidas. No sólo la heroina con una pureza del 22'545 por cien en la cantidad de 0'266 gramos, sino los 1,092 de haschis prensado de alta calidad. Finalmente, las propias manifestaciones del recurrente que vienen a suponer un dato más y en sus sucesivas modificaciones, explicaciones, que vienen a constituir indicios, como el expresar, primero que compró la droga, sin dar detalles ni siquiera del precio, y añadir que la encontró preguntando (sic), la modificación posterior de que era para su consumo y el de una chica que con el vive, sin más detalles. Todo supone una pluralidad de datos que han llevado al órgano de instancia a estimar el destino al tráfico de la droga ocupada y, como, por otra parte, tal inferencia no es irrazonable, ni ilógica, ni disparatada, el motivo debe ser desestimado por ello.
El motivo tercero se acoge, como los anteriores, al nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal y denuncia error en la apreciación de la prueba por admitir como válida la diligencia de entrada y registro en que se encontró la pistola y nula de pleno derecho por haber vulnerado el art. 24.2 de la Constitución, por no haberse cumplido lo señalado en los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y especialmente el art. 569. El desarrollo del motivo se refiere a que la autorización judicial que el auto comportaba, lo era para drogas y aunque se reconoce que a la diligencia de entrada y registro asistió el Secretario Judicial, no se hace constar, si asistió el interesado y debió realizarse con familiares o terceros tal diligencia. Se alude a la inasistencia de testigos y, finalmente, a que la actuación debió practicarse en un solo acto y como los locales, aunque próximos están separados, no se levantó el acta in situ.
El motivo debe ser desestimado necesariamente.
El auto alude expresamente en su parte dispositiva a proceder a "la busca y ocupación, si se hallaren, de los efectos delictivos que allí existieren..." En todo caso, parece absurdo pensar que una diligencia de registro domiciliario acordada para encontrar objetos robados, por ejemplo, vaya a detenerse a tal motivo si allí aparecieren cadáveres o armas. Ya las sentencias de esta Sala de 28 de octubre de 1992 y 1309/1993, de 7 de junio, declararon que no existe nulidad alguna, ni se infringe el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues es suficiente el mandamiento judicial y la correcta realización de la diligencia y por tanto que el registro se dirigiera a la búsqueda de drogas, no se opone a que pudieran intervenirse otros efectos delictivos.
Se dice, que no se hace constar si estuvo o no el interesado, pero implícitamente se deduce que fué presenciada por el recurrente, que es quien permitió el acceso a los locales.
Se confunde en el motivo el acto con el acta. El acto, la diligencia ha de tener lugar en el sitio, local o vivienda explicitada en la resolución, pero no exige que la documentación de tal actividad procesal haya de realizarse materialmente y de forma inexcusable in situ .
En cuanto a la exigencia de los testigos, el art. 281,2 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial, por su tajante manifestación ha derogado la existencia de éstos en los registros domiciliarios cuando asista el interesado y el Secretario Judicial. Así lo ha entendido la doctrina jurisprudencial de esta Sala. La sentencia de 13 de noviembre de 1991, reiterando la de 19 de octubre de 1990, señaló que el citado art. 281,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha derogado la exigencia de testigos, por lo que aunque no conste la existencia de éstos, aludidos en el art. 569,4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe estimarse que no faltó garantía alguna.El interesado estuvo presente, firmara o no, porque así lo expresa la fe pública del Secretario y ello hace innecesaria la presencia de testigos -sentencias de 13 de junio de 1992, 461/1993, de 1 de marzo, 1807/1993, de 21 de mayo y 1267/1993, de 1 de junio.
El motivo debe ser desestimado por ello.
El último motivo, por la vía del art. 851,1º, último inciso, de la Ley procesal penal, denuncia predeterminación del fallo, por expresar en el hecho probado, a continuación de la ocupación de la droga: > En una exquisita realización de la resolución hubiera sido más correcto no expresar en el hecho probado tal elemento subjetivo que debió ubicarse en el correspondiente fundamento jurídico, pero el no realizarse así, no supone en modo alguno la predeterminación que se denuncia.
Como ya expresaran las sentencias de 17 de enero de 1992 y 875/1993, de 19 de abril, el quebrantamiento de forma recogido en el inciso final del número 1º del art. 851 de la ley procesal penal, encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicio que por su irrazonabilidad es fuente de injusticia al traducir, además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación.
Una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación - sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de intelegibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.
No hay predeterminación, ya que los juicios de valor o de inferencia, asumidos por los jueces e incluidos desafortunadamente en el relato, no suponen el vicio que se pretende reclamar -sentencia de 18 de noviembre de 1991-.
Ya la sentencia de 13 de febrero de 1990 patentizó que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no es un concepto jurídico predeterminante del fallo, lo que se reiteró más tarde en las sentencias de 13 de noviembre de 1991 y 4 y 14 de noviembre de 1992-.
El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 7 de julio de 1992, en causa seguida a Jose Ramón , por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Eficacia e ineficacia de la notificación
...1996/7163), 14 de septiembre de 1996 (RJ 1996/8237), 10 de septiembre de 1996 (RJ 1996/6559), 9 de septiembre de 1996 (RJ 1996/6555), 18 de octubre de 1993 (RJ 1993/7612), 6 de octubre de 1993 (RJ 1993/7309), 24 de julio de 1993 (RJ 1993/6481), 7 de mayo de 1991 (RJ 1991/3579), 6 de noviemb......