STS, 4 de Febrero de 1993
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 2405/1991 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado con el número 34/91, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 12 de junio de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Hacia las cinco horas de la madrugada del 12 de Agosto de 1.990 el acusado Carlos Jesús, de 24 años de edad y sin antecedentes penales, que previamente había comprado por 4.000 pts. una papelina de cocaína en las proximidades del Bar Cabana en la Barriada Hotel-Suárez de ésta capital, se reunió en los servicios de caballeros del Restaurante Punta-Mar de Punta-Umbría con Luis María, María Milagros y Blanca, todo ellos mayores de edad y conocidos suyos, proporcionándoles una "rayita" de dicha droga para esnifarla, a cuyo fin la esparció sobre la superficie de su cartera de bolsillo, siendo sorprendido en tales circunstancias y momento por la Guardia Civil con D.N.I. NUM000 que en unión de otro compañero prestaba servicio de vigilancia en dicho lugar con motivo de la operación policial verano-90, cuyo agente procedió a su detención interviniéndole 0'2449 gramos de dicha sustancia que aun portaba en el bolsillo y 32.000 pts que al parecer había reunido con sus acompañantes para organizar una barbacoa.- La cocaína intervenida fue consumida en el análisis realizado para determinar su naturaleza".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: en virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: CONDENAR al acusado Carlos Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública favoreciendo y facilitando el consumo ilegal de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas o dos meses de arresto subsidiario en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.- Reclámese del Instructor la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil del acusado concluida conforme a derecho para acordar en ella lo procedente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo lascertificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 3º del artículo 746 de la misma Ley, al haber denegado el Tribunal la suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia de un testigo cuyo testimonio fue propuesto y admitido. Segundo.- Por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de enero 1993.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 3º del artículo 746 de la misma Ley, se invoca quebrantamiento de forma al haber denegado el Tribunal de instancia la suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia de un testigo cuyo testimonio fue propuesto y admitido.
Constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente.
La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. A su vez, el derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
La Constitución española al proclamar en su artículo 24.2, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa, sienta las bases y condicionamientos para alcanzar el juicio justo.
El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se le solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa.
El artículo 746. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.
El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.
De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circusntancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.
Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.
La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.En el supuesto objeto del motivo que nos ocupa, el recurrente interesó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Luis María propuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, al que se adhirió la defensa, y cuyo testimonio fue admitido por el Tribunal, que no accedió a la suspensión del juicio, haciendo constar la defensa su protesta y el interrogatorio de preguntas que iba a someter a dicho testigo.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 27 de mayo de 1991, que "se puede prescindir del recibimiento de prueba testifical que resulte objetivamente innecesaria, como consecuencia de la consistencia alcanzada por la ya producida a presencia del Tribunal". Y en el caso que nos ocupa, el testigo incomparecido no era el único que iba a deponer testimonio en dicho acto ya que, además del funcionario de policía que intervino en la detención del recurrente, prestó declaración una de las jóvenes que, como el testigo incomparecido, acompañaban al recurrente en los hechos enjuiciados, de ahí que se pueda considerar correcta la decisión del Tribunal sentenciador de no considerar necesario tal testimonio, sin que ello implique conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley y a utilizar los medios de prueba pertinentes. El motivo debe ser, pues, desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 del Código Penal.
Se argumenta, en apoyo del motivo, que la "rayita" de cocaina que estaban esnifando el recurrente y los otros tres amigos, en el interior de un servicio público, había sido adquirida para ese fin y sin propósito de destinarla al tráfico o adquisición por terceras personas, por lo que los hechos no incardinan en el artículo que se dice indebidamente aplicado.
El Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, cuyo valor fáctico reconoce esta Sala (cfr. sentencia de 31 de mayo de 1991) en cuanto amplian los hechos que se incluyen en el relato histórico de dicha sentencia, expresa, refiriéndose a las declaraciones de la única testigo presencial, que "las parciales declaraciones de ésta afirmando para exculpar a aquél haber sido idea de todos la de adquirir y consumir la droga, tratando con ello de diluir una responsabilidad que, aun admitiendo que los hechos se desarrollasen dentro del ambiente propio de una reunión de amigos, sólo puede alcanzar a quien sugirió la idea de adquirirla, la compró, la preparó y la facilitó a los demás".
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a estas situaciones en las que no existe un acto de tráfico sino un consumo de la sustancia estupefaciente por diversos individuos, amigos entre sí, uno de los cuales ha sido el encargado de su adquisición. Así, en la sentencia de 25 de mayo de 1981 se expresa que "la tenencia de la droga por el acusado en el momento de su detención no era ostentada sólo en propio nombre sino en nombre y al sevicio de los demás -en la parte que había sufragado-, los cuales venían a ser poseedores aunque no tuvieran una relación de contacto material y como todos era futuros consumidores puesto que la adquisición se hacía para "fumar la droga ellos mismos", es llano que estos hechos perfilan o conforman la posesión de droga para el propio consumo que queda excluida del área penal por no concurrir el factor tendencial o finalístico de favorecimiento o difusión...". En la sentencia de 6 de abril de 1989, en la misma línea, se alude a "hipotética modalidad de autoconsumo, a las recíprocas invitaciones entre adictos a la droga que cada uno porta para atender a su propia necesidad". En la sentencia de 2 de noviembre de 1992 se establece que "en el caso presente, en el que simplemente hubo un acto aislado de consumo por dos personas, ambas adictas a la cocaina, referido a una cantidad ínfima, "lo que comunmente se llama una raya" y ante lo insignificante de tal conducta, ha de entenderse que nos encontramos ante un caso más de autoconsumo que es impune". Y en la sentencia de 18 de diciembre de 1992 se establece que "existe una bolsa común aportada por el recurrente y sus compañeros de Servicio militar para celebrar conjuntamente el fin de dicho Servicio, por lo que Juan Carlos era mero encargado de realizar la compra común de "speed" que se trocó por el vendedor en butremorfina y su tenencia de la droga era ostentada no sólo en propio nombre sino en nombre y al servicio de los demás -en la parte que habían sufragado-, los cuales venían a ser también poseedores de la anfetamina aunque no tuvieran una relación de contacto con la misma, y como todos eran consumidores de la droga, ello se traduce en posesión colectiva para el propio consumo, lo que excluye el factor tendencial de transmitir la droga a terceras personas ajenas a dicho grupo".
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, no hay objeción para inferir del relato histórico de la sentencia, ampliado, con valor fáctico, por determinados extremos de la fundamentación jurídica, que la mínima cantidad de sustancia estupefaciente cocaina reunida en la "rayita" que era esnifada por el recurrente y los tres amigos que le acompañaban, había sido adquirida con el dinero aportado por los cuatro, sin que pueda incardinarse la conducta del recurrente, que fue quien se encargó de materializar lacompra de la sustancia estupefaciente, en un acto de tráfico o favoracimiento a un consumo que era de todos, y por ello, acorde con la doctrina de esta Sala antes expuesta, integrando un supuesto de autoconsumo atípico.
El motivo debe ser, por consiguiente, estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Carlos Jesús, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 12 de junio de 1991, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas y restituyéndole el depósito legal consituido. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Huelva con el número 34/91 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra Carlos Jesús y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de junio de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por por la Audiencia Provincial de Huelva, ampliados a los hechos que se declaran probados por los extremos fácticos recogidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y reseñados en el fundamentos jurídicos segundo de la sentencia de casación.
UNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Jesús del delito contra la salud pública de que viene acusado en esta causa, con declaración de oficio de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 216/2006, 29 de Mayo de 2006
...sin asimilarse al contrato de arrendamiento o al de sociedad (su identificación con este último sido expresamente negada por la STS. de 4 de Febrero de 1.993 ), participa de elementos que son comunes a dichos contratos, viniendo su régimen jurídico definido esencialmente por la voluntad de ......
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SAP Las Palmas 732/2004, 13 de Diciembre de 2004
...de arrendamiento o al de sociedad, habiendo sido expresamente negada la identificación con esta figura por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 (RJ 1993\825 ), participa de elementos que son comunes a dichos contratos, de manera que su régimen jurídico viene definido es......