STS, 7 de Abril de 1992
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1581/1989 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Gaspar y Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para el Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados Gaspar por el Procurador Sr. Don José Carlos Caballero Ballesteros y Eloy por la Procuradora Sra. Doña Amparo Ramírez Plaza
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- El Juzgado de Instrucción número 12, instruyó sumario con el número 33 de 1.986 contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha dieciocho de Noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO .-. Probado y así se declara: Que en la mañana del día 23 de Abril de 1986, sobre las 11 horas, el procesado Gaspar , llegó procedente de Madrid, conduciendo el turismo R-11 Turbo, matrícula N-....-NN al domicilio del tambien procesado Eloy sito en San José de Palmete (Sevilla) CALLE000 nº NUM000 bajo, al que compró para su posterior reventa 5.350 gramos de hachis, entregando a cuenta la cantidad de 710.000 pesetas, sustancia que metió en una bolsa de color naranja, emprendiendo el viaje de regreso unas horas despues, siendo detenido por inspectores de Policia en el Viso de Alcor, que intervinieron en el maletero del vehículo la citada droga. Sobre las 17.45 horas del citado día 23 de abril, funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, provistos del oportuno mandamiento judicial, practicaron un registro en el domicilio del mencionado Eloy , que había estado sometido a vigilancia todo el día, encontrando 412 gramos de hachis y las 710.000 pesetas en metálico que pagó por los citados kilos de hachis el otro procesado. Tambien se intervino una radio cassette Philips valorado en 105.000 pesetas que el día 19 de abril de 1986, personas no identificadas se apoderaron de él cuando se encontraba en el interior del turismo QA-....-Q , propiedad de Hugo , fracturando el cristal de la puerta trasera izquierda y que Eloy había adquirido conociendo su procedencia ilícita a bajo precio en su beneficio. Dicho aparato ha sido entregado a su dueño.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS .-
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gaspar y Eloy , como autores de un delito cotra la Salud Pública, ya definido y circunstanciado a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR a cada uno, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas procesales y al citado Eloy como autor tambien de un delito de receptación, ya definido y circunstanciado a la pena de OCHO MESES de PRISION MENOR, con las citadas accesorias y multa de CIEN MIL pesetas con arresto sustitutorio de veinte días en caso deimpago y costas procesales. Quede el radio-cassette en poder de su propietario.- Se declara ser aplicable a los procesados para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les impone, el tiempo que han estado privados de ella por esta causa. El Tribunal queda instruido del auto de solvencia del procesado Eloy y del de insolvencia de Gaspar dictado por el Instructor en la causa.- Se proceda el comiso de los efectos intervenidos y se destruya la droga ocupada de no haberse hecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Gaspar y Eloy , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, que se basan entre otros inadmitidos por Auto de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y uno, en los siguientes motivos: RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Gaspar .- MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados "...al domicilio del tambien procesado Eloy , sito en San José de Palmete (Sevilla) CALLE000 , nº NUM000 bajo, al que compró para su posterior reventa 5.350 gramos de hachis, entregando a cuenta la cantidad de 710.000 pesetas, sustancia que metió en una bolsa de color naranja, emprendiendo el viaje de regreso unas horas después..." con "...del mencionado Eloy , que había estado sometido a vigilancia todo el día...".-MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante Ley Orgánica del Poder Judicial), al no existir una mínima actividad probatoria de cargo en cuanto a la determinación de la cantidad de sustancia intervenida, con violación del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.- MOTIVO TERCERO DE CASACION .- (Este motivo se interpone para el caso de que no fuera estimado el segundo).-Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo II,I del mismo cuerpo legal, por haberse obtenido la prueba pericial obrante al folio 172 de los Autos, desconociendo los derechos y libertades fundamentales, con violación del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y el derecho a la defensa.- MOTIVO CUARTO DE CASACION .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse producido violación por inaplicación del artículo 24.1 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, al estimar el Tribunal sin motivación alguna, que la sustancia aprehendida al procesado Gaspar pensaba destinarla a la reventa, todo ello en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española.- MOTIVO QUINTO DE CASACION .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba que resulta de los particulares conjuntos de los folios 104 y 170 de las actuaciones, que expresan distintos porcentajes de estupefacientes en las sustancias intervenidas a Eloy (13,81 %) y a Gaspar (16,10 %), lo que evidencia que no hubo relación comercial entre los mismos ni concurre en nuestro representado tenencia preordenada y coadyuvante con el tráfico.- MOTIVO SEXTO DE CASACION .- (Se interpone para el caso de que no se estime ninguno de los anteriores).- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba que resulta del DOCumento obrante al folio 170 de las actuaciones, que expresa un porcentaje de sustancia estupefaciente en la materia intervenida a Gaspar , del 16,10 %, lo que supone aplicación indebida del artículo 344.2 del Código Penal, en cuanto a notoria importancia.- MOTIVO NOVENO DE CASACION .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir un juicio de valor en la Sentencia de instancia, cual es "...*para su posterior reventa...". de carácter automático, ya que respetando los hehos probados se llega a conclusión no subsumible en tipo penal alguno.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Eloy .- MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por presunto error de hecho en la apreciación de la prueba, si ésta resulta de DOCumentos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador y, no estuvieren desvirtuadas por otras pruebas, se anunció y ahora se formaliza el presente Recurso y ello en relación o con aplicación del artículo 24.2 de nuestra Constitución.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- Al amparo del artículo 849, nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tambien por presunto error de hecho en la apreciación de la prueba, si esta resulta de DOCumentos auténticos que demuestren la equivocación del juzgador, y no estuvieran desvirtuadas por otras pruebas.- MOTIVO TERCERO DE CASACION .- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica, que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Concretamente, la norma que se considera infringida es el artículo 12 y 14 en su nº 1º por aplicación indebida de los mismos y ello puestos en relación con la tambien aplicación indebida de los artículos 344 y 546, todos ellos del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la desestimación de los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.5.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Marzo de 1.992.
El motivo primero del recurso interpuesto a nombre del procesado Gaspar se formula por quebrantamiento de forma al amparo del inciso segundo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denunciándose en él una manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados, deducible, según el parecer del recurrente, de afirmarse que el día 23 de abril de 1986 el domicilio de Eloy estuvo sometido a vigilancia policial y de decirse, no obstante, que a pesar de ello se cometió en el mismo un delito de tráfico de drogas, lo cual no es opuesto de ninguna de las maneras, pues muy bien pudo existir dicha vigilancia y sin embargo entrar en dicha vivienda sin obstáculo alguno el Gaspar y adquirir y llevarse el hachis con el que fué detenido poco después en Viso de Alcor, por lo que el indicado motivo debe desestimarse de plano.
En el segundo de los motivos de igual recurso, que se ampara, por infracción de Ley, en el artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución española, alegándose en él, como base de la tesis sostenida, que a pesar de no ser de imposible o difícil reproducción en el acto del juicio oral, la comunicación de la Inspectora Provincial de Farmacía, obrante al folio 172 del sumario, no fué ratificada por ésta en dicho acto, por lo que no hay prueba alguna respecto al peso y cantidad de la sustancia intervenida; más si se analizan con detenimiento las actuaciones practicadas se observará que al hachis aprehendido se refieren los informes obrantes a los folios 104, 113, 170, 172, 194, 202 y 211 del sumario; que en ningun momento se ha negado por nadie que la sustancia ocupada fuera efectivamente hachis; que en el atestado intervinieron directamente funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, expertos en materia de drogas, de los cuales, algunos prestaron declaración en el juicio plenario dando cuenta detallada de su actuación, y que la cantidad de hachis adquirida por Gaspar , nada menos que 5.350 gramos, excede con mucho a la que ésta Sala fija como límite mínimo del que arranca la notoria importancia, por lo que no pudiendo aceptarse la existencia de error en ese extremo, el motivo, como el que le precede, debe decaer desde luego.
En el motivo tercero de susodicho recurso, que se plantea por infracción de ley al amparo tambien del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega por el recurrente que "la prueba pericial obrante al folio 172 de los autos, se ha obtenido desconociendo derechos y libertades fundamentales", lo que la hace inócua, más ello no es cierto, en primer lugar, porque en materia de estupefacientes rigen los Convenios Internacionales de 1961 y 1971 ratificados por España, como expreso la sentencia de ésta Sala de 6 de julio de 1990, es decir normas especiales que tratan de impedir que las drogas intervenidas se encuentren en dependencias públicas distintas a las previstas a tal fín cual preceptuó el artículo 31 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, que ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas seran entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes", lo que repercute naturalmente en la manera en que, en estos casos, se practican los informes periciales; y, en segundo término, porque la práctica, en este supuesto, de la prueba pericial en la forma en que se hizo, en modo alguno supone que no se puedan hacer contra ella las objeciones que se estimen oportunas por los interesados, que si no las hicieron, sólo a ellos les es achacable por su desidia, pero no al instructor ni a los jueces de instancia que con su actuación no han desconocido derechos de rango constitucional del recurrente, por lo que el motivo en examen debe desestimarse en toda su integridad.
En el motivo cuarto del mismo recurso, interpuesto como los dos anteriores al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia referido a la afirmación de que Gaspar pensaba destinar la droga adquirida a la reventa, lo que en su opinion no aparece acreditado por prueba alguna que lo justifique, y planteado el tema en tales términos es obvio que dicho motivo no resiste la más mínima crítica, pues ocupada en poder del recurrente la importantísima cantidad de más de cinco kilos y cuarto de hachis, que excede considerablemente de la que de modo racional puede pensarse que una persona adquiere para su propio consumo, la conclusión a la que se llega no puede ser otra que la de que su destino era el tráfico, y como esto fué lo que consideró el Tribunal sentenciador ajustándose para ello a la ley, a la razon y a la jurisprudencia de ésta Sala, el motivo debe decaer, como los anteriores, por su falta total de cimentación jurídica.
El motivo quinto del propio recurso, que se promueve por infracción de ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denuncia error en la valoración de la prueba inferible de los informes del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, obrantes a los folios 104 y 172 del sumario, que expresan distintos porcentajes de estupefacientes en las sustancias intervenidas a Eloy y a Gaspar , "lo que evidencia que no hubo relación comercial entre los mismos", y aunque ello sea cierto, taldicotomia no afecta a la calificación jurídica penal de los hechos imputados al recurrente, porque, aparte de que no todos los derivados cannabicos han de ser de idénticas características, la condena que a él se le impone es por la tenencia de una cantidad importante de hachis con propósito de transmisión a terceros y no por la compra que hizo a Eloy , por lo que este quinto motivo debe tambien rechazarse de plano.
En el motivo sexto del recurso en examen, que se plantea por infracción de ley al amparo tambien del número 2º del artículo 849 de la ley procesal penal, se alega por el recurrente que, si del informe obrante al folio 170 resulta que el hachis que le fué intervenido tenía un porcentaje de estupefaciente de 16'10 por ciento, ello supone una cantidad efectiva de droga inferior a un Kilo, cifra no conceptuable como de notoria importancia; lo cual no es cierto, ya que, en relación con los productos cannabicos, cuyo tipo es el cannabis indico, cañamo indiano o hachis, la jurisprudencia de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de 29 de marzo de 1989, viene fijando el límite de la cantidad no considerada importante a efectos de la agravación penológica señalada en el artículo 344 del Código penal, sin atender a porcentajes de cannabinoles, a toda aquella cuyo peso sea inferior a los mil gramos por lo que respecta a un estado o preparación menos concentrado en proporción de principios activos, es decir para los derivados del polvo o fibra procedente de las hojas y corolas de la planta, como son la grifa o la marihuana, bajando ese techo si se trata de resina obtenida de los pelos glandulares, y, más aún, si fuese aceite o extracto de hachis, por lo que, en este caso concreto, es visto que no cometió la sala sentenciadora el error de hecho que se le imputa en cuanto que, tratándose del tipo de droga mencionado, no es al porcentaje de estupefaciente que contenga el que hay que tomar en consideración para determinar si se alcanzan o no los límites referidos con anterioridad, sino al peso bruto de la sustancia aprehendida, que, en el supuesto de autos, por exceder con mucho del kilo señalado, ha de estimarse como de notoria importancia.
Por último, en el motivo noveno del recurso de que se trata, -puesto que el séptimo y octavo fueron inadmitidos en el trámite correspondiente-, se censura la sentencia recurrida al amparo del número 1º del artículo 849 de la ley adjetiva criminal por haber aplicado indebidamente el artículo 344 del Código penal a los hechos de autos, más conteniéndose en estos la afirmación de que Gaspar adquirió el hachis que le fué ocupado en su poder para su posterior reventa, es indudable que en ellos se contienen los requisitos todos necesarios para la calificación que por los jueces se ha hecho, ya que el recurrente poseía una notable cantidad de droga dañina para la salud y su propósito era el de traficar con ella, por lo que, por carecer de la suficiente fundamentación jurídica, este motivo debe inaceptarse con la consiguiente confirmación del fallo de instancia.
En cuanto a los motivos primero y segundo del recurso del procesado Eloy , que se formulan al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de procedimientos penales para denunciar en ellos la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución española, que tales motivos deben decaer por su total falta de razon y de sentido, y así, respecto al delito contra la salud pública, obran en la causa, para desvanecer tal principio, el acta de entrada y registro en el domicilio del recurrente, al folio 15, y las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron el servicio, en el acto del juicio oral, que son pruebas incriminatorias y legalmente practicadas, y, con relación al delito de receptación, constan en las actuaciones el dato objetivo de la ocupación de la radio de que se trata en poder del Eloy , las declaraciones de Hugo , a quien le fué sustraída, reconociendo la misma como de su propiedad, (folios 20 y 97 del sumario y acta del juicio oral), y la versión inverosimil del procesado al folio 50 de que dicha radio se la encontró una hija suya de nueve años cerca de un camino, lo que determina, por ser pruebas de las que se derivan cargos contra el citado recurrente, que se enerve el principio constitucional expuesto en los dos extremos en que su violación ha sido invocada.
Finalmente, y respecto al motivo tercero de igual recurso, que se formula por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y en el que se denuncia la violación por aplicación indebida de los artículos 12 y 14 del Código Penal en relación con los artículos 344 y 546 bis a) del mismo texto legal, que intangibles los hechos probados de la sentencia recurrida, por desestimación de los dos motivos anteriores, claramente resulta que Eloy es autor directo y material de los delitos de tráfico de drogas y de receptación por los que se le condena, ya que se dedicaba a la venta de hachis y tenía en su poder, beneficiándose de ellos, efectos que sabía procedentes de una infracción punible contra los bienes, por todo lo cual procede desestimar este motivo y confirmar el fallo reclamado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Gaspar y Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida contra los mismos, por delitos contra la salud pública yreceptación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósitos no constituidos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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