STS, 10 de Junio de 1992
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 5505/1990 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Isidro contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago.
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario con el número 30/88 contra Isidro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 25 de junio de 1.980 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO:"probado y así se declara, que 1.- Adolfo y Franco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, se relacionan entre sí en su país natal y acuerdan, valiéndose del soporte económico que aporta el primero, establecer una organización para el tráfico y distribución de la cocaína.- 2.- A tal fín, Franco , se traslada a España y en cumplimiento de lo acordado y de las órdenes recibidas de Adolfo se desplaza a Palma de Mallorca, donde inicia sus contactos con el objeto de constituir una sociedad de importación de materiales agrícolas, bajo cuya infraestructura se proponían introducir la droga.- Puesto de acuerdo con Isidro , mayor de edad y condenado por un delito de cheque en descubierto por sentencia de 5 de febrero de 1.986, firme el 14 de marzo del mismo año, a la pena de 30.000 pesetas de multa, inician las gestiones para la creación de una sociedad ficticia denominada " DIRECCION000 .", y efectuan sus importaciones a través de la Consignataria de Aduanas "Maresa", importando ruedas y tubos huecos en cuyo interior era transportada la cocaína.- 4.-En fecha no precisada de los meses de mayo y junio de 1.987, llega al aeropuerto de Palma de Mallorca el primer envío, consistente en dos ruedas de moler café de unos 30 cms. de diámetro, en cuyo interior contenía 2 kgs. de cocaína, que recogidos por Isidro , son trasladadas a un garaje propiedad de sus padres, donde en unión de Franco proceden a la extracción de la droga y su entrega a dos individuos no identificados para su distribución.- 5.- El 29 de julio del mismo año, se recibe un nuevo envío, consistente esta vez en dos cilindros de cobre huecos, en cuyo interior se ocultaban 4 kg. de cocaína, y que son recogidos por los dos procesados anteriormente citados y trasladados a la localidad de Santanuy, donde se procede a la extracción de la droga.- 6.- Rodrigo , también mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo y antiguo colaborador de Isidro , de acuerdo con éste, se dispone a realizar un viaje a Goteborg (Suecia), para efectuar una entrega de droga y a tal fin, en el automovil Seat 131 OC-....-Q , propiedad de dicho Rodrigo , aunque adquirido con dinero de Isidro , y que tenía preparado un receptáculo detras del asiento trasero y junto al depósito de la gasolina, se introduce la droga e inicia el viaje convenido, haciendolo por vía aérea el citado Isidro , entregando en dicha ciudad la cocaína transportada.- 7.- El 11 de septiembre de 1.987, un tercer envío, también en rodillos metálicos, es recogido por Franco y Isidro , en los locales de la empresa consignataria "Maresa", en el polígono industrial de Son Castello y trasladados al domicilio en que ambos residen en Cala Brava de Lluch Mayor, PASEO000 nº NUM000 , donde extraen la cocaína transportada, remitiéndola, en una parte no concretada, en sendos envíos, a Málaga y Madrid,utilizando en ambos casos el automóvil mencionado, conducido por Rodrigo y encontrándose en el lugar de destino Isidro , que hacía la entrega a un destinatario no identificado.- 8.- El día 24 de noviembre de 1.987, conocida la llegada de otros dos bultos con cilindros metálicos, trasladados de la aduana del aeropuerto de Palma de Mallorca a los locales de "Maresa", en el polígono de Son Castelló, a solicitud de la Brigada de Estupefacientes de la Policía Judicial se procedió, el día 28 de noviembre, con autorización del Sr. Juez de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, a la apertura de los cilindros, comprobándose que en su interior había 20 paquetes conteniendo 23 kgs. de cocaína, siendo extraídos todos menos uno y complementando el peso con papeles, arena y gravilla, volviendo a cerrar los cilindros y depositándolos nuevamente en el local de la empresa consignatraria. 9.- Sobre las 17 h. del día 1 de diciembre de 1.987, los procesados Isidro y Rodrigo , tras alquilar una furgoneta de la empresa "Rent-a-Car" matrícula CK-....-IC , se dirigen al local de la consignataria en Son Castelló, donde cargan los cilindros y desde allí se encaminan a Son Maciá, donde son detenidos cuando iban a descargar los cilindros, siéndolo asimismo, horas más tarde, Franco .-10.- El mismo día 2 de diciembre es detenido en Madrid Adolfo , vigilado por las fuerzas policiales y que, además de un anterior viaje a Palma de Mallorca, donde contactó con los otros procesados durante su estancia de veinte días en un hotel de la isla, había viajado el 30 de noviembre a la citada ciudad, donde pernoctó en el domicilio de los otros procesados, regresando a Madrid al siguiente día, después de determinar las órdenes y consignas necesarias para la continuación del tráfico.- 11.- Por indicación de Franco , que reconoció desde un primer momento su participación en los hechos y guiado por un afán de poner término a la operación, la Policía pudo intervenir 12 kg. 400 grs. de cocaína, escondidos en un campo próximo a la localidad de Son Maciá.- 12.- En el domicilio de los procesados Isidro y Franco fueron intervenidos 8.775.000 pesetas, 394 dólares USA, 1000 marcos alemanes, 100 escudos portugueses, 7000 liras italianas y 20.60 pesos colombianos, así como unas botellas de acetona. 13.- La totalidad de la droga intervenida asciende a 35.325 grs. con una riqueza en cocaína base del 56% siendo su precio en el mercado ilícito de aproximadamente 350 millones de pesetas.- 14.- El procesado Adolfo es el creador y jefe de la organización, efectuando los envíos y dando las órdenes para su distribución, siendo secundado por Franco que se traslada desde Colombia, y por Isidro , que ejecutan las órdenes recibidas, valiéndose a su vez de Rodrigo para el traslado de la mercancía.- 15.- Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, acusado por el Ministerio Fiscal, no se acredita haya tenido participación en los hechos, utilizándose su taller mecánico únicamente para la reparación de vehículos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar a Adolfo , como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 344.1 y 2 (redacción de 1.983) y 69 bis del Código Penal, en concurso ideal del artículo 71 del Código Penal, con un delito continuado de contrabando de los artículos 1º.1.4º, 2º.1 y 3º.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio y 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de catorce años de reclusión menor y multa de 3.000.000 de pesetas, con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 2.- Que debemos condenar a Franco , como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública, de los artículos 344.1 y 2 (redacción de 1.983) y 69 bis del Código Penal, en concurso ideal del artículo 71 del Código Penal con un delito continuado de contrabando de los artículos 1º.1.4º, 2º.1 y 3º.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio y artículo 69 bis del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica 10 del artículo 9 del Código Penal, en relación con el nº 9 del mismo artículo, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 2.000.000 de pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 3.- Que debemos condenar a Isidro , como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública del artículo 344.1 y 2 y artículo 69 bis del Código Penal, en concurso ideal del artículo 71 del Código Penal, con un delito continuado de contrabando de los artículos 1º.1.4º, 2º.º y 3º.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio y artículo 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de 2.000.000 de pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 4.- Que debemos condenar a Rodrigo , como autor de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 344.1 y 2 y 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 2.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 5.- Que debemos absolver a Luis Miguel del delito de que viene acusado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, declarando de oficio un quinto de las costas causadas.- 6.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- 7.- Se acuerda la prisión del procesado Isidro
, en libertad por esta causa, librándose para ello los oportunos mandamientos.- 8.- Se acuerda el comiso, artículo 48, de la droga y efectos aprehendidos a los procesados.- 9.- Se impone a los procesados el pago de las cuatro quintas partes de las costas procesales.- 10.- Se aprueba el auto de solvencia dictado por el Instructor".3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Isidro , que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente el art. 344 del Código Penal y no aplicación del art. 16 del mismo texto, en relación con el art. 24 y 25 de la Constitución; SEGUNDO: Infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente el art. 344 del Código Penal y artículos 1º.1, 4º, 2º.1 y 3º.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, en relación con el art. 14 del Código Penal, y artículos 24 y 25 de la Constitución; TERCERO: Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 y 14 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 1 de junio de 1.992, con asistencia del Letrado D. Eleuterio Cudeiro Fernández, defensor del recurrente que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
La representación del acusado Isidro ha formulado tres motivos de casación, debiendo analizarse primeramente el tercero, por denunciarse en él quebrantamiento de forma (v. art. 901 bis b)
L.E.Crim.), al amparo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por aplicación indebida del art. 344 y 14 del Código Penal", afirmándose, en el "extracto" que "la sentencia... no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos probados, y consigna como tales hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, determinan el fallo".
Cita la parte recurrente, como locuciones dubitativas: "4. en fecha no precisada de los meses de mayo o junio", así como la no identificación de dos individuos. Y, como expresiones predeterminantes del fallo, "el empleo de la palabra organización, infraestructura y vocablos mercantiles...".
Debe reconocerse, ante todo, la irregularidad procesal que implica denunciar, en un motivo "por quebrantamiento de forma", "la aplicación indebida del art. 344 y 14 del Código Penal". Por lo demás, desconoce la parte recurrente la exigencia legal de individualizar los motivos, (v. art. 874 L.E.Crim. y ss. de 9 de marzo de 1.982, 20 de enero de 1.984, 7 de febrero de 1.985 y 1 de julio de 1.987, entre otras), ya que, con independencia de la infracción legal -denunciada aquí indebidamente-, se denuncia también "falta de claridad" y "predeterminación", vicios procesales que, pese a estar recogidos en el núm. 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen realmente motivos diversos, según ha declarado reiteradamente esta Sala (v. ss. de 26 de abril de 1.966, 3 de febrero de 1.969 y 20 de octubre de 1.967).
En cualquier caso, las expresiones citadas por la parte recurrente no incurren en el defecto de "falta de claridad" que se denuncia; por cuanto son perfectamente comprensibles, no constituyen ningún juicio dubitativo, ni producen ninguna omisión transcendente en el relato fáctico (v. ss. 4 de mayo de 1.982, 11 de marzo de 1.985, 21 de noviembre de 1.987 y 2 de octubre de 1.990, entre otras). En el "factum" deben expresarse los hechos que el Tribunal estime probados, de modo que si, en el presente caso, las fechas concretas de determinados acontecimientos o la identidad de determinadas personas no han sido acreditadas, es jurídicamente correcto hacerlo constar así en el relato fáctico, con independencia de la transcendencia que ello pueda tener en orden a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados. Pero ello constituye una cuestión que nada tiene que ver con el vicio aquí denunciado.
Las palabras organización y estructura, finalmente, son de uso corriente, y para su comprensión no son necesarios especiales conocimientos jurídicos. No implican, en todo caso, una sustitución en el "factum" de los hechos por conceptos jurídicos, lo cual constituye la esencia del vicio procesal de la "predeterminación".
Incluso, la supresión de tales términos no dejaría vacío de contenido el relato fáctico de la sentencia, ni impedirían su adecuada calificación jurídica.Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
El motivo primero, por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley... al aplicar indebidamente el art. 344 del Código Penal y no aplicación del art. 16 del mismo texto, en relación con el art. 24 y 25 de la Constitución". Luego, en el extracto, se denuncia también la indebida aplicación de los "artículos 1º.4º, 2º.1 y 3º.2 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio...".
Adolece este motivo, al igual que el anterior, del defecto procesal de denunciar en un solo motivo cuestiones diversas que debieron ser objeto de motivos distintos (v. arts. 874 y 884.4º L.E.Crim.). Ello no obstante, esta Sala estima pertinente dar adecuada respuesta a tales cuestiones en reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva (v. art. 24-1 C.E.).
Ante todo, no cabe hablar de infracción -por indebida aplicación- del art. 344 del C. Penal, habida cuenta de los hechos que el Tribunal de instancia declara expresamente probados, cuyo escrupuloso respeto es consecuencia obligada del cauce procesal elegido (v. art. 884.3º L.E.Crim.), por cuanto en ellos se describe cómo el hoy recurrente llegó a un acuerdo con los otros procesados para constituir una sociedad aparente para facilitar la importación de cocaína, cómo efectivamente se recibieron diversas partidas de dicha sustancia, y de qué forma se distribuyeron, tanto dentro de nuestras fronteras como en el extranjero.
Conforme a reiterada doctrina de esta Sala, tampoco cabe hablar de infracción legal por haberse condenado también al hoy recurrente por delito de contrabando de drogas. No puede hablarse de concurso de normas. En estos supuestos existe una pluralidad de infracciones penales, en concurso ideal (art. 71 C. Penal), por entenderse que el contrabando obra, sobre la tenencia delictiva de la droga, como un "plus", como un "quid iuris", que impide atentar contra el principio "non bis in idem", en cuanto el legislador ha instaurado como un "desideratum" de política criminal la doble sanción para la conducta del importador traficante de la droga, frente a la sanción única al simple tenedor para su tráfico, que, por lo demás, son tipos dispares desde el punto de vista criminológico, en los que se deben asentar tanto la mencionada política criminal como la dogmática encarnada en el Código y leyes penales (v. ad exemplum la sª de 4 de enero de 1.991).
En cuanto al grado de participación del hoy recurrente en los hechos objeto de esta causa, es copiosísima la jurisprudencia de esta Sala que ha precisado que el cómplice no es sino un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial (es decir, del autor; v. art. 14 C.P.), que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en que todos están interesados (v. sª de 29 de enero de 1.947). Se trata, en suma, de una participación accidental y no condicionante (v. sª de 31 de octubre de 1.973), de carácter secundario e inferior (v. sª de 25 de septiembre de 1.974). Como dice la sentencia de 7 de junio de 1.990, la complicidad requiere la concurrencia de algunos de los requisitos comunes a todas las formas de participación, con excepción, acaso, de la inducción y del encubrimiento, siendo tales requisitos, el concierto previo o por adhesión, denominado "pactum sceleris" o "societas sceleris", la conciencia de la ilicitud del acto pactado o "consciencia sceleris", el denominado "animus adiuvandi", y, finalmente, la aportación de esfuerzo propio para la consecución de un empeño o empresa común. La complicidad del art. 16 del Código Penal exige, pues, dos elementos, uno de carácter subjetivo, consistente en la voluntad de colaborar en la realización de una infracción penal, elemento común a la cooperación necesaria, y otro objetivo, que es la participación, por medio de un acto anterior o simultáneo en la realización del hecho punible que sea de importancia menor, habida cuenta de su carácter secundario, accesorio o auxiliar, elemento este último que es el que marca la diferencia con la cooperación del núm. 3 del art. 14, en la cual la colaboración con el otro autor o autores se realiza a través de la aportación de una conducta sin la cual el delito o falta no se habría cometido (teoría de la "conditio sine que non"), o contribuyendo con algo escaso que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los "bienes escasos"), o por persona que tiene posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del "dominio del hecho") -v sª de 16 de julio de 1.990-.
En relación con esta última cuestión, es de todo punto evidente que la participación del hoy recurrente en las actividades delictivas enjuiciadas en esta causa fué esencial y absolutamente necesaria.
Basta leer el relato fáctico de la sentencia recurrida para corroborarlo. Isidro acepta la constitución de una sociedad aparente (tapadera necesaria para la importación de las piezas en las que venía oculta la droga), contacta con el procesado Rodrigo , financia el vehículo utilizado por éste, le da instrucciones paratransportar camuflada en el mismo droga a Gotemburgo, Málaga y Madrid, capitales a las que luego él llega por vía aérea, ocupándose de la "mercancía" llegue a sus "destinatarios", convive con el coprocesado Franco , directo colaborador de Adolfo , que también acude a su residencia. El es también el que acude a recoger la "mercancía" importada . En fin, su intervención es de todo punto esencial, propia de autor del delito.
En definitiva, pues, no cabe hablar de ninguna violación del principio de legalidad ni del derecho a la tutela judicial efectiva, por supuesta inaplicación del art. 16 del Código Penal, como el recurrente sostiene. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.
El segundo motivo, por último, al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley por "aplicar indebidamente el art. 344 del Código Penal y artículos 1º.1, 4º, 2º.1 y 3º.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, en relación con el art. 14 del Código Penal, y artículos 24 y 25 de la Constitución".
Afirma la parte recurrente que "la sentencia dictada ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al no aplicar el art. 16 del Código Penal y haberse vulnerado el derecho a la tutela y principio de legalidad a que se contraen los artículos 24 y 25 de la Constitución". Y añade: "Las declaraciones de los procesados y las testificales en el acto del juicio oral, si no constituyen documentos auténticos, sí son o deben ser elementos de convicción para el Juzgador, a efectos de valoración, de sentencia". Y seguidamente se refiere a las manfiestaciones del recurrente y del coprocesado Franco .
El cauce procesal aquí elegido se refiere a los supuestos en que haya existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (art. 849.2º LECrim.).
Según ha declarado reiteradamente esta Sala, para la estimación de este motivo, es preciso: a) una equivocación evidente del juzgador, que establece como supuesto fáctico lo realmente no acaecido; b) que esta equivocación resulte de los documentos alegados; y c) que el error no esté desvirtuado por otros medios probatorios (v. ss. de 2 de abril de 1.982, 5 de julio de 1.985, 30 de octubre de 1.986 y 22 de octubre de 1.990, entre otras). Al propio tiempo, ha declarado, también reiteradamente, esta Sala, que no tienen la consideración de "documentos", a efectos casacionales, las declaraciones de los procesados, y de los testigos, cualquiera que sea el momento procesal en que las hayan prestado, ni tampoco el acta del juicio oral (v. ss. de 29 de noviembre de 1.985, 23 de enero de 1.987 y 27 de diciembre de 1.990, entre otras muchas).
A la vista de lo dicho, es manifiesta la procedencia de desestimar este motivo, por cuanto lo que, en definitiva, pretende en él la parte recurrente es llevar a cabo una valoración de las manifestaciones de dos de las personas procesadas en la causa, con olvido de que las mismas constituyen solamente una parte de los elementos probatorios de que ha dispuesto el Tribunal de instancia, y, especialmente, de que la facultad de valorar las pruebas es competencia propia del Tribunal sentenciador (v. art. 117.3 de la Constitución y art. 741 de la L.E.Crim.).
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Isidro contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 25 de junio de 1.990, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituído al que se dará el destino previsto por la Ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 78/2012, 29 de Febrero de 2012
...determinadas características denominado "presupuesto o factura pro forma". Sin embargo la jurisprudencia ( SSTS 15 de marzo de 1990, 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993, 13 de diciembre de 1994 ) ha declarado que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por aj......