STS, 25 de Noviembre de 1992
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2168/1990 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Juan Manuel , Javier y Juan Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que les condenó: al primero por delito de tenencia de drogas tóxicas y estupefacientes y tráfico de drogas tóxicas y le absolvió del delito de contrabando; al se gundo, como coautor del delito contra la salud pública de droga que no causa grave daño a la salud y le absolvió del delito de contrabando y al tercero, del delito de tenencia para el tráfico de droga tóxica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Angel Deleito García los dos primeros y por el Procurador Sr. D. Luís Alfaro Rodríguez el último.
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- El Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 562 de 1.989, contra Juan Manuel y cinco más, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que, con fecha diecinueve de Enero de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero.- El Tribunal declara, como HECHOS PROBADOS: 1.- El nueve de junio de 1988 el acusado Juan Manuel poseía en su domicilio, sito en la CALLE000 , de Marín, 5,711 gramos netos de heroína que guardaba a su disposición con fines de ulterior distribución entre eventuales adquirentes.- 2.- No consta acreditado que dicha cantidad de heroína fuese adquirida en Portugal y desde allí introducida en territorio nacional ni por el acusado citado ni por otras personas actuando en común acuerdo con el mismo.- 3.- El mismo día indicado se ocupó en el domicilio del acusado Javier una papelina conteniendo 0,736 gramos de heroína que no consta que éste poseyese con finalidad de ulterior destino al tráfico.- 4.- Tampoco consta que dicha droga hubiese sido adquirida en Portugal y desde allí introducida en territorio nacional por el acusado u otras personas actuando de acuerdo con el mismo.- 5.- No consta suficientemente acreditado que los acusados citados Juan Manuel y Javier hubiesen acordado con los coacusados Fátima y Felipe , ambos mayores de edad y de los que no constan antecedentes penales, la realización de diversos viajes a Portugal con la finalidad de obtener allí de terceras personas y portear hasta territorio nacional sustancias drogas tóxicas o estupefacientes ni, en todo caso, que dichos acusados Fátima y Felipe fuesen conscientes de que la mercancía eventualmente transportada por ellos tuviera tal naturaleza.- 6.- Consta probado que dichos dos acusados Fátima y Felipe convinieron con el coacusado Javier y con Juan Manuel realizar varios viajes hasta la localidad de La Línea de la Concepción donde recibían de personas no identificadas cantidades no determinadas con precisión, pero superiores a los cuatro kilogramos de hachís, que porteaban los acusados Fátima y Felipe siguiendo las instrucciones de los citados Javier y Juan Manuel , siendo en alguna ocasión acompañados por Javier . Dichos viajes se realizaron en fechas no precisadas pero de los meses de abril y mayo de 1988.- 7.- La sustancia así obtenida era posteriormente llevada por los acusados Fátima y Felipe hasta la ciudad de La Coruña donde la entregaron a persona no identificda, sin que conste que el acusado Jose Pedro fuese dicho receptor.- 8.- También fué llevada por dichos acusados hasta Ferrol, en cuya localidad parte de dichohachís lo entregaba, siguiendo las instrucciones y acuerdo con Javier y Juan Manuel , a Juan Miguel quien lo recibía para su posterior distribución y transmisión a terceros.- 9.- No consta probado suficientmente que los acusados Fátima y Felipe poseyesen cocaína en la casa que ocupaban en el domicilio por éllos usado en la localidad de Pazo-Santo Tomé de Nogueira en el Ayuntamiento de Meis, casa cuyo arriendo les procuró y pagaba el coacusado Juan Manuel .- En dicha vivienda guardaba Juan Manuel instrumentos usados para la preparación de la sustancia antes referida: una balanza con pesas y un molinillo, instrumentos que se complementaban con los que el mismo coacusado Juan Manuel guardaba en un taller de su disposición en la localidad de Curro donde poseía una sustancia compuesta de gluscosa, una pesa correspondiente a la báscula citada y bolsas de celofán.- Al tiempo de ser detenido Juan Manuel tenía en su poder la cantidad de 1.430.000 pesetas que en modo alguno consta que fuese dinero percibido por actos concernientes al tráfico de las sustancias estupefacientes y tóxicas a que se viene haciendo referencia.- 10.-Los acusados Fátima y Felipe , habían formulado llamadas telefónicas en el mesde mayo a agentes policiales manifestando que eran utilizados en actos de tráfico por personas que en ese momento no identificaron sin que facilitasen datos suficientes que permitiesen el descubrimiento de concretas acciones delictivas. Sin embargo, con ocasión de una intervención policial, ajena a la persecución de estos delitos, ocurrida el ocho de junio de 1988 procedieron a informar a agentes policiales de la existencia de los hechos aquí declarados probados sin que en ese momento se hubiese incoado procedimiento judicial y sin que conste que la espontánea actuación de confesión obedeciese a motivos diversos que los de su voluntad de denuncia, con el que coincidía el deseo de no sujetarse a las instrucciones de los coacusados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Manuel , como autor de un delito de tenencia de drogas tóxicas y estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento, y DIEZ MILLONES (10.000.000) DE PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio, caso de impago, por seis meses.- Asimismo condenamos al citado Juan Manuel , como autor criminalmente responsable de otro delito de tráfico de drogas tóxicas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y a la de CINCUENTA Y UN MILLONES (51.000.000) DE PESETAS DE MULTA, con iguales accesorias y arresto sustitutorio, en su caso.- Como coautor de igual delito contra la salud pública de droga que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, condenamos A Javier a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y a la de CINCUENTA Y UN MILLONES (51.000.000) de PESETAS DE MULTA, con iguales accesorias y subsidiaria privación de libertad caso de impago de la multa.- Como coautores de igual delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño en cantidad de notoria importancia, pero concurriendo la atenuante muy clasificada de arrepentimiento espontáneo, condenamos a Felipe y Fátima a la pena, a cada uno de éllos, de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR y a la de SEISCIENTAS MIL (600.000) PESETAS DE MULTA, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento y arresto subsidiario, caso de impago de la multa, de tres meses de privación de libertad.- Debemos condenar y condenamos a Juan Miguel , como autor de un delito de tenencia para el tráfico de droga tóxica de las que no causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION MENOR y a la de UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS DE MULTA, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento y arresto sustitutorio, caso de impago de la multa, por cuatro meses.-Debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Manuel , Javier , Fátima y Felipe del delito de contrabando, con declaración de oficio de las cinco décimas partes de las costas, y al acusado Jose Pedro del delito contra la salud pública de que venía acusado, con declaración de oficio de una décima parte de las costas.- Cada uno de los cuatro acusados condenados pagará una décima parte de las costas.-Se decreta el comiso de la droga, báscula, glucosa y bolsas ocupadas.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.- Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra élla recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los procesados Juan Manuel y dos más, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los procesados Juan Manuel y Javier , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Se aboga en éste motivo pro D. Juan Manuel .- Se formulaal amparo del número uno del artículo 849 de la L.E.Cr., por infracción de Ley, pués el fallo de la sentencia viola, por falta de aplicación, el artículo 24, punto 2 de la Constitución Española, al penar a Juan Manuel como autor de un delito de tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, tipificada en el artículo 344 del Código Penal. SEGUNDO.- Se aboga en éste motivo por Juan Manuel y por Javier .- Se articulo por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido, al aplicarse indebidamente, el artículo 14, número 1 del Código Penal al penar a mis representados como autores del delito del art. 344 del mismo Cuerpo Legal, tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia (nº 3 del art. 344 bis a del Código Penal.- El recurso interpuesto por la representación de la procesada Juan Miguel , se basa en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, del artículo 24, párrafo 1º y 2º de la Constitución Española, en relación con el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Efectivamente, se han violado los derechos constitucionales de mi representado, al haber sido juzgado por un Tribunal, que a tenor de lo dispuesto en nuestra Legislación vigente, no era el competente para enjuiciar los presentes actos delictivos que se le imputan a mi representado. SEGUNDO.- Por Infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., al haberse infringido por falta de aplicación el art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 369 y 370 de la L.E.Cr., por que se ha aportado al proceso pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales como son utilización de pruebas obtenidas sin los requisitos que exige la Ley, incurriéndose en indefensión por parte de mi representado.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 13 de Noviembre de 1992.
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Recurso del procesado Juan Miguel
El primero de los motivos de este procesado se fundamenta en la infracción del art. 24 CE en tanto éste garantiza el derecho a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley. Sostiene el recurrente que la droga habría sido recibida en El Ferrol o en un pueblecito cercano que se denomina Fene y que, consecuentemente lo debería haber juzgado la Audiencia de La Coruña y no -como ha ocurrido- la de Pontevedra.
El motivo debe ser desestimado.
La impugnación de la Defensa carece de fundamento tanto por razones formales como materiales.
El sumario de la presente causa fue instruido por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Villagarcía de Arosa. Este lo remitió a la Audiencia de Pontevedra el 22 de Septiembre de 1989. En ningún momento el recurrente planteó la cuestión de incompetencia de jurisdicción de estos órganos judiciales, por lo que cabe suponer que al haber dejado transcurrir el plazo que establece el art. 667 L.E.Cr. consintió la jurisdicción del Tribunal que lo juzgó.
Por otra parte, el recurrente fundamenta su recurso considerando que el lugar de comisión del delito es el de recepción de la mercancía, sin tener en cuenta que también se comete el delito en los lugares por donde se transporta la droga y donde se le transmite a terceros, sin que sea necesario que esas acciones hayan sido realizadas personalmente por el acusado. En efecto, el lugar de comisión de delitos con participación de varias personas en distintas jurisdicciones se debe considerar cometido en todas ellas según los postulados de la teoría de la ubicuidad, que rige en esta materia.
El restante motivo del recurso de este procesado se basa en la vulneración del art. 24.2 C.E., pues el recurrente sostiene que se han aportado al proceso pruebas obtenidas infringiendo los arts. 369 y 370 L.E.Cr. En particular sostiene la Defensa que la única inculpación que existe contra este procesado proviene de un reconocimiento fotográfico realizado por la coprocesada Fátima , que sería nula de pleno derecho por no haber estado asistida de Letrado.
El motivo debe ser desestimado.
Ciertamente, un reconocimiento fotográfico, no reune los requisitos de un reconocimiento en rueda de personas, según los arts. 368 y sts. L.E.Cr. Sin embargo, constituye un elemento que -convenientemente controlado en el juicio oral- permite identificar a una persona y precisar de esa manera las imputacionescontenidas en una declaración testifical. La Ley procesal no determina la ilegalidad de formas menos precisas de reconocimiento, no reguladas en su texto de una manera expresa. A ello se debe agregar que la testigo en el juicio oral insistió en sus declaraciones, inculpando al recurrente como la persona a la que entregaba la "mercancía" en El Ferrol. Por lo tanto, además del reconocimiento fotográfico, el Tribunal a quo contó -en el Juicio oral- con la declaración de la procesada Fátima que reiteró en él lo ya manifestado en el sumario con detalles precisos.
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Recurso de los procesados Juan Manuel y Javier .
Alega en primer término la Defensa de estos procesados que Juan Manuel ha sido condenado por dos delitos de tráfico de drogas, cuando, en realidad sólo había sido acusado por un único delito del art. 344 CP. Tal decisión sería -dice la Defensa- contraria al principio acusatorio y, por lo tanto, le habría causado la consiguiente indefensión. En apoyo de su tesis el recurrente cita el art. 24.2 CE. y el art. 733 L.E.Cr.
El motivo debe ser desestimado.
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El Fiscal formuló su acusación contra el procesado Juan Manuel , sosteniendo que éste y el procesado Javier "venían dedicándose a distribuir en diversos puntos de Galicia, hachis, cocaina y heroina que traían o hacían traer a otras personas desde Andalucía y Portugal". Tal hecho fue calificado como constitutivo de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Asímismo se acusó al procesado por un delito de contrabando (art. 1º, 4. LO 7/87) (Confr. folio 147 vto.). El Fiscal solicitó por el primero de los delitos la pena de 9 años de prisión mayor y 101 millones de pesetas de multa y 3 años de prisión menor y 1 millón de pesetas de multa por el segundo.
La Audiencia condenó a Juan Manuel a 4 años, 2 meses y un día de prisión menor y 10 millones de pesetas de multa por un delito de tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud y por otro previsto en el mismo art. 344 CP., pero de drogas que no causan grave daño a la salud a otros 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51 millones de pesetas.
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Tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional vienen sosteniendo en reiterada y conocida jurisprudencia que no cabe apreciar una vulneración del art. 733 LECr. cuando en la sentencia el Tribunal de instancia se ha apartado de la calificación realizada por el Fiscal, pero realizando, a su vez, una calificación homogénea y aplicando una pena que no supere la solicitada por la Acusación.
(Confr. STC 105/83). En el presente caso, la calificación realizada por la Audiencia es homogénea, dado que ha aplicado la misma disposición legal, que fundamenta la Acusación a los mismos hechos, aunque discrepando en lo referente al delito continuado, que el Fiscal, implícitamente, entendió aplicable. Por lo tanto, es indudable que la calificación realizada por la Audiencia no difiere esencialmente de la del Fiscal. Asímismo, es también indudable que la Audiencia aplicó una pena menor que la solicitada por la Acusación pública respecto del delito de tráfico de drogas, dado que la suma de las dos penas aplicadas (4 años, 2 meses y 1 día) no alcanza a los 9 años solicitados por el Fiscal y las multas acumuladas por 61 millones de pesetas tampoco superan los 101 millones requeridos por la Acusación pública.
El restante motivo, que afecta a ambos recurrentes, se fundamenta en la infracción del art. 14,1º CP. La Defensa estima que los procesados recurrentes no son "autores materiales" del delito de tráfico de drogas, sino simplemente cómplices del art. 16 CP.
Básicamente, sostienen los recurrentes que la adquisición de droga en la línea fue hecha por los procesados Fátima y Felipe y que ellos nada habían tenido que ver con tales actos.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia entendió que Juan Manuel y Javier eran coautores (Confr. Fº Jº 11 b) de la sentencia recurrida) pues tenían a su cargo funciones decisivas en el conjunto de la operación. En este sentido se atribuye a Javier determinar el lugar de adquisición de la droga por los otros procesados y a Juan Manuel "adoptar las resoluciones que trasladaba a los coencausados", así como - dice la sentencia- que llevaba a cabo los contactos telefónicos, tanto con el proveedor como con el destinatario de la droga con quien se efectuaba el tráfico.
De esta manera la Audiencia ha hecho una aplicación correcta del criterio del dominio del hecho paradeterminar la autoría en el sentido en el que aquél viene siendo empleado por la jurisprudencia, dado que los procesados compartían el dominio del hecho organizadamente, es decir, mediante una distribución de funciones confluyentes en una finalidad común conocida y aceptada por todos.
Los recurrentes, por el contrario pretenden una caracterización de la acción de los coautores según el criterio de la llamada teoría formal objetiva, que no ha sido adoptada por la jurisprudencia, pues, en verdad, carece de posibilidades de captar adecuadamente tanto los casos de realización conjunta del tipo penal, como su realización mediante otra persona (autoría mediata), impidiendo, por lo tanto, la aplicación de la ley a supuestos que desde el punto de vista de su significación penal, son equivalentes a la autoría individual del delito.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los procesados Juan Manuel , Javier y Juan Miguel contra la sentencia dictada el día 19 de Enero de 1990 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra los mismos y otros por un delito de tenencia de drogas tóxicas y estupefacientes.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubieren constituído.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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