STS, 2 de Junio de 1999

La entidad INTECSA, Internacional de Ingeniería y Estudios Técnicos, S.A. impugnó la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 14 de abril de 1987, en sus apartados 1º y 3º, así como el Acto de aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas, y la cláusula 6.1.1. apartado g) de dicho Pliego, y solicitó se dictase sentencia que declarase su nulidad o alternativamente su anulación y, con carácter subsidiario, la nulidad o anulación de la cláusula 6.1.1.g) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, aprobado por la Orden referida, con cuantas consecuencias legales deriven de ello.

El día 23 de noviembre de 1992, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1746, por el que estimaba la demanda interpuesta por INTECSA, Internacional de Ingeniería y Estudios Técnicos, S.A. contra la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, conteniendo la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. García Sainz, en nombre de la entidad INTECSA, Internacional de Ingeniería y Estudios Técnicos, S.A. contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 14 de abril de 1987 (BOJA nº 38, de 2 de mayo de ese año), en sus apartados 1º y 3º y contra el Acto de Aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas y la cláusula 6.1.1., apartado g) del mismo, y declaramos la nulidad de esta cláusula por no ajustada a derecho".

La sentencia recurrida, después de exceptuar el recurso de reposición en el supuesto de autos, parte de los siguientes presupuestos:

1. ) La entidad demandante tiene por objeto social de prestación de servicios de control y asistencia técnica.

2. ) La Orden impugnada, al aprobar el Pliego tipo de Cláusulas Administrativas Particulares estableció, como requisito para poder licitar en obras de control y asistencia técnica, la declaración juradade no estar el licitante participado, ni participar, en empresas dedicadas a la fabricación de materiales, o

   empresas motoras, constructoras e instaladoras.

3. ) La recurrente tiene dentro de su accionariado a una empresa constructora, lo que le impide prestar la declaración jurada exigida por la Orden en cuestión.

   La sentencia recurrida, partiendo de tales presupuestos, estima que la cláusula 6.1.1.g) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado por virtud de la Orden recurrida, no se encuentre justificada, al establecer una prohibición o incompatibilidad que atenta contra el derecho de libertad, tanto económico, como de participación, sancionada constitucionalmente y cuyo carácter general imposibilita a la actora al ejercicio de su actividad económica, con independencia de que exista o no vinculación entre ella y la constructora.

   A mayor abundamiento, entiende la sentencia recurrida que la citada cláusula, ha de entenderse derogada por la posterior Orden de 15 de junio de 1989 (BOJA nº 49, de 23 de junio de este año), que crea el Registro de Entidades Acreditadas para la Prestación de Asistencia Técnica, para poder participar en los concursos sobre Obras de Asistencia y Control, sin que sea óbice para ello el que la Empresa de Asistencia esté participada por alguna Instaladora o Constructora, dado que esta circunstancia, de existir, sólo motiva una anotación marginal en la inscripción, a los solos efectos de que se produzca concurrencia entre la empresa a controlar y la entidad de Asistencia y Control; pero no impide que ésta quede inhabilitada para la prestación de los servicios y la contradicción entre ambas Ordenes, al ser de igual rango, debe resolverse en favor de la de fecha posterior.

Ha interpuesto recurso de casación el Letrado del Gabinete Jurídico de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía y se opone al recurso la representación procesal de INTECSA.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 1999.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente, se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, conforme al artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración de los artículos 82.c y 52.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 82 del Reglamento General de Contratación del Estado.

Por la parte recurrente, la sentencia recurrida atribuye erróneamente naturaleza de disposición de carácter general a la resolución administrativa que aprueba el Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares, por lo que, a juicio de esta parte, era preceptivo el recurso de reposición y, en consecuencia, debió ser inadmisible el recurso.

Estima dicha parte que el hecho de que se trate de un Pliego-Tipo no modifica su naturaleza, pues su alcance se limita, por una parte, a simplificar la tramitación del expediente de contratación al entenderse cumplidos los informes del artículo 83 del Reglamento General de Contratación del Estado (artículo 82, párrafo tercero) y, de otra, a orientar y dirigir la labor de los servicios del Departamento encargados de la elaboración de los Pliegos que, salvo que concurran circunstancias que lo excluyan, se deberán atener al contenido del Pliego-Tipo y ninguna de estas funciones son las propias de la norma jurídica y son insuficientes para otorgar este carácter al Pliego-Tipo.

En el caso examinado, interesa poner de manifiesto el alcance y contenido de la disposición impugnada, que es la Orden de 14 de abril de 1987 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sobre aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, modelo Tipo, para la contratación de servicios de asistencia técnica mediante el sistema de concurso con trámite de admisión previa, que unifica criterios para la contratación de los servicios por concurso en la Comunidad Autónoma de Andalucía y trata de ajustarse a las previsiones contenidas en el Decreto 1.005/74, regulador de los contratos de asistencia que celebre la Administración del Estado y sus organismos autónomos con empresas consultoras o de servicios, que posteriormente fue modificado por Reales Decretos 905/85, de 25 de mayo y 597/86, de 10 de febrero.

Se trata de analizar si estamos ante una disposición de alcance y contenido general, como reconocela sentencia impugnada o si por el contrario, sería preceptiva la interposición del recurso de reposición y para ello conviene señalar que desde el punto de vista de la evolución jurisprudencial en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Supremo se ha fijado para determinar «lo normativo» en diversos criterios:

1. Indeterminación de los destinatarios, como sucede en las sentencias de la antigua Sala Cuarta de 9 de febrero de 1959, de la Sala Tercera de 9 de julio de 1962 y en la de la antigua Sala Cuarta de 25 de julio de 1963.

2. Producción de efectos de alcance y contenido general, como indica la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 29 de mayo de 1965.

3. El carácter futuro de los supuestos de hecho que haya de aplicarse o la finalidad aclaratoria e interpretativa, como reconoce la sentencia de la antigua Sala Quinta de 11 de diciembre de 1964.

4. El carácter organizador, como reconoce la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 22 de octubre de 1965.

5. Entre otros, los criterios relativos a la integración e innovación en el ordenamiento jurídico, como reconocieron las sentencias de la antigua Sala Quinta de 12 de febrero de 1966 y 28 de noviembre de 1961.

6. En una evolución posterior de la doctrina jurisprudencial, se asume la tesis ordinamentalista que sostiene que el Reglamento forma parte del ordenamiento y el acto administrativo, aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de sujetos, no forma parte del ordenamiento jurídico, lo que ha hecho clásica la descripción del acto ordenado no ordinamental y esta tesis proporciona una clave precisa para fijar la línea divisoria entre el acto y la norma.

En la cuestión examinada, al contener la disposición recurrida un alcance normativo general, dirigida a una pluralidad indeterminada de sujetos y publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, estamos ante un elemento normativo desgajado a que expresamente se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1988, en la medida en que, aunque no se trata de un auténtico Reglamento o disposición de alcance y contenido general, sin embargo, la disposición recurrida tiene contenido normativo, su eficacia viene determinada por su publicación en el Boletín Oficial de la Junta y todo este conjunto de circunstancias propician que en el momento en que se dicta la sentencia recurrida, que es de fecha 23 de noviembre de 1992, no era preceptivo el recurso de reposición.

En efecto, la sentencia recurrida se dicta tres días antes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que suprimió en nuestro sistema jurídico el recurso de reposición y estaba aun en vigencia la previsión contenida en el artículo 39.1, en relación con los artículos 52 y 53 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 1956, que excluía del recurso de reposición las disposiciones de carácter general a que se refería el artículo 39.1, por lo que, como reconoce en este punto la sentencia impugnada, no procede reconocer la preceptividad del recurso de reposición a que alude la Junta de Andalucía en el primer motivo casacional, que procede rechazar.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de reconocer que la evolución normativa posterior tiene en cuenta:

1. La Ley de la Jurisdicción de 1956 da al recurso de reposición el carácter de presupuesto procesal en todos aquellos supuestos no exceptuados por el artículo 53 de la misma, como reconocen, entre otras, las sentencias de 6 de diciembre de 1986 y 9 de marzo de 1987.

2. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que no estaba en vigencia cuando se produce la sentencia recurrida, deroga los artículos 52 a 55 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, eliminando el recurso de reposición como previo al contencioso-administrativo.

3. La Ley 5/1998, de 30 de diciembre, de modificación del artículo 108 de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local, configura como presupuesto procesal el recurso de reposición que era potestativo contra actos sobre aplicación y efectividad de tributos locales, señalándose al respecto que esta materia se ha regulado detalladamente en el artículo 14.2 de la Ley de Haciendas Locales, según la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, al establecer la posibilidad de interponer el recurso de reposición.

4. El artículo 116 de la Ley 4/99 de 13 de enero, reconoce la posibilidad potestativa del recurso de reposición en aquellos actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa, considerando que no sepodrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente recurso de reposición o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

Los razonamientos precedentes conducen, en la cuestión examinada, a reconocer el carácter normativo de la disposición recurrida y siguiendo los criterios manifestados por la sentencia impugnada, a desestimar el primero de los motivos de casación, como ya hemos indicado.

El anterior criterio se completa, además, con la jurisprudencia constitucional favorable al principio pro actione y el carácter, en todo caso, subsanable del referido requisito procesal en aplicación de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en interpretación del artículo 129.3 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción de 1956.

El segundo de los motivos de casación se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, conforme al art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración del art. 3 de la Ley de Contratos del Estado y 35 del Reglamento General de Contratación.

Para la parte recurrente, la cláusula impugnada no vulnera ninguna prohibición o principio a que debiera atenerse, resultando, a juicio de dicha parte, que:

1. No es arbitraria el estar justificada en la necesidad de imparcialidad de quienes realizan las labores de dirección y control de obras.

2. No vulnera el principio de igualdad invocando, en este punto, las STS de 28 de septiembre de 1988 y 3 de julio de 1991.

Así, resulta que en el referido motivo de casación se plantean dos cuestiones fundamentales: la primera, relativa a la vulneración del artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado y 35 del Reglamento General de Contratación del Estado, por la cláusula sexta impugnada y la segunda cuestión, de naturaleza jurisdiccional, afecta a la vulneración, a juicio de la parte recurrente, de los criterios contenidos en las sentencias de 28 de septiembre de 1988 y 3 de julio de 1991 de esta Sala.

Con carácter previo al análisis de la referida impugnación que se contiene en el motivo, procede señalar que la cláusula 6.1.1.g) de la Orden recurrida de 14 de abril de 1987, contenía la siguiente determinación «Declaración jurada de no participar ni que en la misma participen empresas dedicadas a la fabricación de materiales y componentes, ni empresas promotoras constructoras o instaladoras y declaración jurada por parte del contratista de conocimiento de los términos del contrato, pliegos, prescripciones técnicas y demás documentos anejos que forman parte de aquel, ya que la alegación de su ignorancia no eximirá al contratista del cumplimiento de sus obligaciones».

Esta cláusula ya fué declarada nula en la sentencia de esta Sala (Sección Quinta) de 20 de diciembre de 1995, criterio que reitera la posterior sentencia de esta Sala (Sección Séptima) de 9 de marzo de 1999 al señalar que la capacidad y las prohibiciones para contratar constituyen materia reservada a la Ley (artículos 9 de la L.C.E., en la redacción de 1965 y 20 de la L.C.A.P.) lo que conduce al reconocimiento de la nulidad de la referida cláusula.

Después de aprobarse la referida Orden, que además fue objeto de una corrección de errores, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 51 de 13 de junio de 1987, que señala que en la cláusula 6.1.1. apartado g), donde dice "constructoras o instaladoras y declaración jurada por parte..." debe decir "constructoras o instaladoras en los supuestos de trabajo de dirección o control de obras y en todo caso, declaración jurada por parte de...", hay que tener en cuenta la previsión que se contiene en la posterior Orden de 15 de junio de 1989, por la que se regula el Registro de entidades acreditadas para la prestación de asistencia técnica a la construcción y obra pública, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 49, de 23 de junio de 1989, creado por Decreto 13/88, de 27 de enero, que tiene como objeto la inscripción de aquellas entidades que presten asistencia técnica de asesoramiento, realicen ensayos y pruebas analíticas de verificación de las características técnicas de los materiales y de las unidades de obra o lleven a cabo cualquier otro tipo de actividad tendente a garantizar la calidad de las obras a las que se refiere el artículo primero del citado Decreto, implicando la inscripción, en la forma prevista en el artículo tercero, el reconocimiento por parte de la Administración de la acreditación para el ejercicio de las actividades que contiene y el artículo 17 contiene la previsión que en cada uno de los asientos se anotarán, entre otros, los extremos relativos en el apartado a), apartado 22, empresas vinculadas y clase de vinculación y en el apartado 23, la entidad o empresa titular, las empresasconstructoras de fabricantes de materiales, las instaladoras u otras empresas relacionadas con la construcción.

Finalmente, en el artículo 20 se establece que los dictámenes y actuaciones de las entidades acreditadas, inscritas en el Registro, no surtirán efecto en relación con obras o materiales realizados, fabricados o suministrados por las empresas o personas físicas propietarias de las entidades inscritas o que tengan participación en el capital de la persona jurídica o entidad titular de las mismas.

En suma, la cláusula 6.1.1.g) es nula y ha de entenderse, además, derogada por la existencia de dicha Orden posterior, en la forma reconocida por la sentencia impugnada, lo que conduce a señalar si hay concurrencia entre la empresa a controlar y la entidad de asistencia y control.

Además, no se comprueba que, en aras de la interpretación llevada a cabo por la parte recurrente en el recurso de casación, se vulneren los artículos 3 de la Ley de Contratos del Estado y 35 del Reglamento General de Contratación del Estado, por cuanto que señalan los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía que la cláusula persigue la necesidad de su mantenimiento en el sistema jurídico, cuando de lo que se trata precisamente es de regular el sistema de libre concurrencia que, en la cuestión examinada, aparece infringida.

En efecto, entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación, como ya reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1976, tiende a garantizar el interés público, mediante la articulación de tres principios cardinales de la licitación, que en la cuestión examinada aparecen vulnerados por la cláusula impugnada: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades.

Esta Sala ha analizado con reiteración el alcance y contenido del Pliego de Condiciones en la contratación administrativa y ha reconocido como doctrina jurisprudencial reiterada (sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato (criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950, 17 de octubre de 1957, 13 de febrero de 1958, 27 de abril de 1964, 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978, entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras y el artículo 1281 del Código Civil prevé que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas.

Sobre este punto, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos y es evidente que, en la cuestión examinada, dichos principios rectores aparecen vulnerados en la cláusula del artículo 9.2 de la Constitución (cláusula de transformación del Estado democrático de Derecho), que reconoce como corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad e igualdad de los individuos sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificultan dicha realización efectiva, precepto que contenido dentro del Título Preliminar de la Constitución, ha de entenderse como informador de los principios rectores de política social y económica que contiene el capítulo tercero del Título Primero de la C.E. y que, en definitiva, supone la consagración en nuestro sistema jurídico del principio de libre concurrencia, potenciado con la integración del Estado español en la Unión Europea, por lo que procede desestimar el segundo motivo de casación en cuanto a la vulneración legal.

Finalmente, la referencia jurisprudencial con fundamento en la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 1988 y de 3 de julio de 1991, invocadas por la parte recurrente, no resulta de aplicación, por los siguientes razonamientos:

1. En la primera de las sentencias se analiza la validez del Pliego de Condiciones del concurso para la contratación de servicio de instalación, conservación y explotación de cien evacuatorios prefabricados,aprobados por el Ayuntamiento en Pleno de Madrid, en los que se producía la circunstancia de un concurso abierto a cualquier empresa y el hecho de primarse la experiencia se constituía como elemento determinante, sin que se llegue a la conclusión de que en dicho supuesto se haya vulnerado el principio de igualdad, reconociéndose que esta doctrina se acentúa después de la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea en la que rige con plenitud el principio de libre concurrencia empresarial.

2. La sentencia de 3 de julio de 1991 de la antigua Sala Cuarta del Tribunal Supremo analiza el concurso restringido para la realización de operaciones de carga en el mercado de frutas y hortalizas de Madrid y entiende que el clausulado que allí se contenía, en modo alguno implicaba una vulneración del ordenamiento jurídico, pues lo que hace únicamente la sentencia del Tribunal Supremo es corregir parcialmente la indemnización, teniendo en cuenta que la invocación que allí se efectuaba era del principio de libertad de asociación negativa, que no puede alcanzar la participación individual en un servicio municipalizado que las bases de la convocatoria permitían a los recurrentes, en la medida en que éstos podían asociarse libremente en entidades o cooperativas distintas de las que obtuvo la adjudicación y estas circunstancias no concurren en la cuestión examinada, en donde no está en juego tanto el derecho de libertad asociativa, invocado como vulnerado por la parte recurrente, sino el principio de libre concurrencia, de publicidad, de libre participación y de libertad de acceso a la contratación.

En consecuencia, toda restricción participativa contraria a dichos principios, que de alguna forma materializa la cláusula 6.1.1.g) de la Orden impugnada, es buena muestra de la vulneración legal aducida, lo que justifica la tesis estimatoria de la sentencia impugnada, que asegura la libertad de concurrencia y que implica una aplicación particularizada a las relaciones derivadas de los contratos administrativos del principio de igualdad ante la ley, cuya manifestación más genuina es la publicidad en la contratación y su incidencia en los distintos sistemas de selección del contratista que, en el caso examinado, originaban una transgresión real de dichos principios, contenidos en la Constitución Española, en la regulación de contratos del Estado, y en la normativa de Derecho Comunitario Europeo, sirviendo de ejemplo respecto de este último, las previsiones contenidas en las Directivas Comunitarias números 88/295 CEE, 89/440 CEE y 92/50 CEE de 18 de junio de 1992 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, cuya publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas se efectuó el 24 de julio del año 1992, nº L-208, lo que determina el rechazo del motivo en cuanto a la vulneración de la doctrina jurisprudencial.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en casación.