STS, 21 de Abril de 1992
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 367/1990 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por LA ACUSACION PARTICULAR Darío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó a Valentín y Julieta , por delito de falsedad de documento privado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Price, y los recurridos Valentín y Julieta , representados por el Procurador Sr. Suárez Migoyo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gétafe, instruyó sumario con el número 45 de 1.987, contra Valentín Y Julieta , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que, con fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: Los procesados, Valentín y Julieta , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a partir del mes de Enero de 1984 pasaron a prestar su colaboración a Rosa en la actividad de ésta, dedicada a la venta, como comisionista de joyas por cuenta de "Comercial DIRECCION000 ", propiedad de Darío , en virtud de lo cual comenzaron a cursar supuestos pedidos a Rosa
, quien les entregaba las joyas solicitadas y los correspondientes contratos de venta a plazos, los cuales le eran devueltos, junto con las cantidades iniciales de pago, figurando en los lugares oportunos nombres y datos identificativos supuestos o de personas que, existiendo realmente, no habían manifestado en ningún momento su voluntad de adquirir tales efectos. De modo que las joyas quedaban, por este procedimiento, en poder de Valentín y Julieta , quienes las daban destino que se ignora, sin que ninguna de ellas hayan sido posteriormente recuperadas. Los mencionados contratos eran cumplimentados por los procesados y firmados por éstos, en varios casos, o sirviéndose de terceras personas cuya identidad se ignora, en otros. Quedando de esta forma sin abonar un total de pagos por importe de 34.812.503 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Valentín Y Julieta , como responsables en concepto de autores de un delito continuado de falsedad de documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION MENOR a cada uno de los procesados, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de condena, al pago de las costas procesales por mitad yde la indemnización de 34.812.503 ptas. a favor del perjudicado Darío .
Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el Auto de solvencia parcial consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por LA ACUSACION PARTICULAR Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de LA ACUSACION PARTICULAR Darío , basó su recurso en los siguientes Motivos:
Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 306 del Código Penal, e inaplicación del artículo 303 del mismo cuerpo legal en relación con los artículos 325 y 244 del Código de Comercio.
Por el mismo cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, inaplicación de los artículos 528 y 529-7º del Código Penal, tipificadores del delito de estafa.
Por la vía de identico ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 68 e inaplicación del artículo 71, ambos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día SIETE de Abril del corriente año.
El primer motivo del recurso, interpuesto por el cauce del número 1º del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que la declaración probatoria le vincula, alega la infracción por inaplicación del artículo 306 del Código Penal y aplicación indebida del 303. Como puede verse la discrepancia con la calificación de la sentencia de instancia gira en torno a la que merezcan los documentos objeto de la mutación falsaria de la verdad, de naturaleza civil según el juzgador, mercantil según la acusación particular, recurrente.
Aunque es evidente que el escrito de interposición no ha respetado la presentación formal de los motivos conforme a lo que exige el artículo 874 de la Ley procesal, tal deficiencia no reviste tal importancia que permita su inadmisibilidad teniendo en cuenta la prevalencia del principio de tutela judicial efectiva. Pero de todas formas esta Sala velando por el carácter eminentemente formal del recurso extraordinario de casación, que garantiza su delimitación objetiva y facilita la labor del juzgador en interés de todos ha de proclamar que no puede disculparse el prescindir ni despreocupada ni reflexivamente de lo que dispone una norma jurídica vigente, que sólo se derogaría por ley expresa en contrario. El Legislador exige la intervención de profesionales del Derecho para garantizar que su profesionalidad velará por ajustar el recurso a los requisitos legales en vigor.
En cuanto a la cuestión de fondo planteada, estrictamente de interpretación jurídica aconseja despejar de entrada que, si bien doctrinalmente se ha defendido el concepto del Derecho mercantil en base a criterios subjetivistas como Derecho de los comerciantes o de las empresas lo cierto es que lo que influye en la naturaleza de los contratos en nuestra normativa es el concepto objetivo del acto de comercio, pues la sola intervención del comerciante no basta para calificarlo ya que realiza también contratos civiles y lo son, concretamente, los concertados con sus clientes cuando adquieren los bienes vendidos por aquél para su propio uso o consumo y no para la reventa profesional lucrativa. La jurisprudencia que se invoca por el recurrente no dice (ni puede decir) sino eso y lo que hay que constatar es si los documentos del caso presente pueden ser comerciales a la luz de los preceptos del Código de Comercio (art. 325 sobre la compraventa mercantil, sobre todo; porque el 244 viene a ser tributario del carácter comercial del acto). Y con el 325 coincide a sensu contrario el 326 número 1.Pues bien, en el hecho probado se declara como tal que los documentos objeto de la falsedad eran contratos de venta de joyas a plazos por el recurrente -comerciante-, a diversos clientes (ficticios bien en su intervención, bien en su misma existencia y siempre en la firma), individualizados aparentemente con nombres, domicilios, etc. y con las cláusulas propias de tal tipo de compraventa ordinaria. Ni consta ni se ha acreditado (no podría haberse hecho ante la falacia de dicha identidad) que adquirieran para revender ni que tuvieran actividad ni establecimiento mercantil; solo el vendedor era comerciante y eso no basta de suyo para mercantilizar el contrato, que por exclusión era civil. No importa que se contratara en el modelo impreso que tenía previsto el vendedor, lo que importa es quien se dice que compra, y para qué.
Tampoco cambia la cuestión si los falsificadores hubieran sido realmente comisionistas mercantiles, lo que no aparece demostrado documentalmente por contrato de comisión mercantil ni por vínculo laboral. Es más hasta la otra querellante no recurrente de la que se dice que lo era no aparece en aquéllas ventas actuando como tal. Tal vez por influjo de los artículos 267 y 270 del Código de Comercio.
Son aparentemente compras a plazos por particulares (el propio recurso reconoce eran nombres extraidos de la guía telefónica y en ningún sitio consta que fueran joyeros; y se dice también que los acusados actuaban "como si fueran la comisionista", luego no lo eran). Desde luego que un contrato no es mercantil para el que vende y civil para el que compra, lo que es en tales supuestos es civil para los dos, y no porque el comprador sea o no comerciante sino porque compra para usar o consumir y no para negociar. Luego el corpus delicti está en este caso encarnado por documentos no mercantiles y es ahí donde se ha realizado la mutación de la verdad.
La falsedad consistió en que fueran esos los compradores, pero ese delito no permite atribuir la condición de comerciante a los que lo realizaron. Cabe suponer que revendieron pero el factum descarta que conste acreditado.
Por eso se ha aplicado correctamente el artículo 306 y no el 303 y el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo impugna la inaplicación de los artículos 528 y 529.7º del Código Penal o sea del tipo de estafa, cualificada por la gravedad del valor de lo defraudado.
No se trata de que en el relato no aparezcan los rasgos de la estafa, se trata de que al concurrir el tipo del artículo 306 no cabe penar simultáneamente por dos figuras similares. En efecto, como la falsedad del artículo 306 exige para su apreciación no solo el dolo falsario sino también expresamente en su definición típica el dolo defraudatorio subsume tanto este ánimus como el engaño (que consiste en este caso en la falsedad) y que determinó el desplazamiento patrimonial en perjuicio del querellante y lucro de los querellados.
Acumular los delitos infringiría el principio non bis in idem por la coincidencia de sus elementos. El principio de la especialidad, por el tipo de mendacidad empleado y la gravedad de la pena hacen prevalente el 306 sobre el 528. Esta Sala así lo viene interpretando (ad exemplun sentencias de 30-4-81, 13-3-81, 29-10-82, etc).
Por otra parte tampoco habría justificación penal. El artículo 528 fija como norma la pena de arresto mayor, que se impone en su grado máximo cuando concurre una circunstancia del artículo 529 y que se eleva a prisión menor si concurrieren dos o si -como sucede en este caso-, una fuere (o pudiera ser) muy cualificada; la 7ª fué la invocada como tal por las acusaciones y es propugnada ahora por el recurrente. Prisión menor fija siempre el 306 y es la impuesta en la sentencia.
Claro que el recurrente parte del artículo 303 que fija conjuntamente la multa. Pero al no haber prosperado el motivo anterior, éste que depende de él tampoco puede estimarse.
Y claro está que esa dependencia y sus consecuencias es aplicable al tercer motivo que postula la aplicación del artículo 71 en vez del 68 según dice.
Al no haberse estimado los motivos precedentes no cabe hablar de concurso ideal o medial.
Luego no ha lugar a su estimación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso decasación por infracción de ley, interpuesto por LA ACUSACION PARTICULAR Darío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida a Valentín y Julieta , por delito continuado de falsedad en documento privado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 170/2004, 3 de Marzo de 2004
...la instancia como imputación de una asunción de deuda, pero los hechos, que son los que han de permanecer intangibles en la alzada (STS de 21 de Abril de 1992, 19 de Julio de 1989 y 20 de Noviembre, entre otras muchas), son los alegados en la instancia, ello aparte de que aún no habiendo al......