STS, 12 de Noviembre de 1992
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Hugo , contra Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, sobre pena de comiso impuesta en ejecución de la causa seguida por delito sobre control de cambios contra el mismo y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Carlos de Zulueta y Cebrián.
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- Con fecha 1º de febrero de 1985 la Sección Primera de la Audiencia Nacional dictó sentencia por delito relativo al Control de Cambios previsto y penado en los artículos 6, letra A), 1º y 7º.1 y 2 de la Ley Orgánica 10/1983 de 16 de agosto por exportación no autorizada de moneda española, condenando al acusado Hugo , entre otros, a las penas de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE VEINTIOCHO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio, caso de impago, de cincuenta y seis días. El recurso de casación interpuesto por el condenado fue desestimado por Sentencia de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1988.
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- Con fecha 28 de junio de 1988 la Sección Primera de la Audiencia Nacional dictó en dicha ejecutoria el siguiente proveído:
"Dada cuenta; el precedente escrito únase al rollo de su razón; ingrésese el cheque de nueve millones quinientas mil pesetas en el Tesoro Público. Requiérase al penado Hugo para que en el término de diez días pague el resto de dieciocho millones quinientas mil pesetas, una vez descontados los nueve millones quinientas mil pesetas ingresados, apercibido que si no lo verifica, se procederá a su exacción por la vía de apremio y SE DECRETA EL COMISO DE LOS TRECE MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS INTERVENIDOS EN LA PRESENTE CAUSA, DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO
48 DEL CODIGO PENAL".
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- Contra la precedente providencia se formuló recurso de súplica por estimarla nula de pleno derecho al haberse decretado el comiso de unas cantidades a las que no había sido condenado el recurrente, recayendo Auto de 12 de julio del mismo año en que mantenía dicho acuerdo atendido el carácter accesorio de la pena y la obligatoriedad e imperatividad que dimanaba del artículo 48 del Código penal en relación con el artículo 7.5 de las Leyes de Control de Cambios.
Interpuesto recurso de casación por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, el Auto de 12 de septiembre de 1988, oído el Ministerio Fiscal, denegó su preparación con cita del artículo 858 de la Ley Procesal citada, interponiendo el condenado recurso de queja ante esta Sala que fue resuelto por Auto de 20 de noviembre de 1989, declarándose en él haber lugar al mismo y mandando al Tribunal de la Audiencia Nacional que expidiera la certificación solicitada en los términos del artículo 855 de la Ley de Trámites citada.
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- Por Auto de 5 de abril de 1990 el Tribunal de instancia tuvo por preparado el recurso por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento formulado por el condenado Hugo , remitiéndo a esta Sala las certificaciones necesarias para su substanciación con emplazamientos, la cual ordenó la formación del correspondiente rollo.
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- Personado el recurrente, por proveído de 11 de junio de 1990 se tuvo por formalizado el recurso, que se basa en los siguientes motivos, ambos por infracción de ley por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal: Motivo primero : inaplicación del artículo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 27 y 48 del Código penal, por entender que por la Audiencia Nacional y mediante providencia se impone al recurrente una pena no contenida en la sentencia previa. Motivo segundo : inaplicación de lo dispuesto en el número 2 del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el primero de los motivos e impugnó el segundo. Fue admitido el recurso por la Sala, y quedó pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para deliberación y fallo, tuvo lugar en la audiencia del pasado SEIS de NOVIEMBRE del año en curso.
UNICO.- Desde la doctrina penal se ha reprobado la consideración de pena que se atribuye al comiso, porque se acomoda mal a los principios de proporcionalidad y divisibilidad que dificulta una correcta individualización, y se ha extendido la censura al comiso parcial en tanto que puede conducir a un condominio inviable; sin embargo, el Derecho positivo español inscribe el comiso en el catálogo general de penas con una inercia legislativa que se inicia en el Código de 1822 con la única ruptura del Código de 1928 que le incluyó como medida de seguridad, solución esta última que cuenta con cierto apoyo doctrinal y con aceptación en el Derecho comparado. El Proyecto de Ley Orgánica del Código penal, en trámite legislativo, da acogida al comiso en un título que lleva por rúbrica "De las consecuencias accesorias", que, sin dudar de su carácter represivo -dice la Exposición de Motivos-, no tendrían fácil acomodo ni entre las penas ni entre las medidas de seguridad. Ahora bien, es de notar que en las recientes realizaciones legislativas, de las que son ejemplo por orden cronológico, el artículo 5º de la ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio sobre Contrabando, el segundo párrafo añadido al artículo 48 del Código penal por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio aplicable al delito monetario por remisión expresa del artículo 7.5 de la L.O. 10/1983 de 16 de agosto sobre control de cambios, y el artículo 133 del aludido Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, aquella idea de proporcionalidad ha inspirado y abierto la posibilidad de no decretar tal medida o hacerlo parcialmente, idea que, aunque parece estar ausente en el nuevo artículo 344 bis e) del Código introducido por la Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo, debe ser extendida al mismo por la fuerza generalizadora del artículo 48, quedando reservado su carácter imperativo a los supuestos previstos en los artículos 213 y 393 del Código en que, ha de decretarse el comiso "siempre" y "en todo caso", respectivamente.
La sucinta exposición que precede permite sentar las siguientes conclusiones: 1ª. Que de acuerdo con el texto del artículo 27 del Código penal y jurisprudencia que lo interpreta (sentencias de 26 de junio de 1970 y 17 de septiembre de 1991) el comiso es una pena. 2ª.
Que es una pena de carácter accesorio y no imperativa para el Juzgador, pese a los términos del artículo 72 del Código y con excepción de los casos referidos, por cuanto cabe no decretarla cuando pertenezcan los efectos o instrumentos a un tercero o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal, o, puede serlo parcialmente; en definitiva, se trata de una medida controvertible en juicio, y de ahí la necesidad de que se someta expresamente a debate por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras cuando la estimen procedentes, sin que baste la genérica petición de penas accesorias, (vid. sobre este punto la sentencia de 17 de septiembre de 1991). 3ª.
Y, finalmente, como consecuencia directa de su carácter de pena, sólamente puede ser impuesta en sentencia para cumplir con la garantía jurisdiccional inherente al principio de legalidad: "no podrá ejecutarsepena alguna sino en virtud de sentencia firme" (artículo 80 del Código penal), y "no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino en virtud de sentencia dictada por el Juez competente" (artículo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en este sentido la sentencia de 7 de noviembre de 1991 afirmaba que no es posible construir una condena de manera implícita o indirecta, y si el Tribunal omite este pronunciamiento no ha lugar a mantenerlo sobre la base de una especie de presunción, o hacerlo para aclarar el fallo de la sentencia.
En conclusión, no habiéndose formulado en el caso "sub iudice" petición por las partes acusadoras, y no constando en el fallo de la sentencia firme pronunciamiento sobre el comiso, que fue adoptado posteriormente en el proveído de 28 de junio de 1988 y mantenido en el Auto de 12 de julio siguiente, estas resoluciones vulneran los principios acusatorio y de legalidad, e incurren en la nulidad de pleno derecho del artículo 238.1º y 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediendo, en conclusión, la estimación del recurso en los dos motivos alegados pues a ambos conciernen los razonamientos de casación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al reucrso de casación por infracción de ley interpuesto por el condenado Hugo , contra el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Nacional de fecha doce de julio de mil novecientos ochenta y ocho, sobre pena de comiso impuesta en ejecución de la causa seguida por delito sobre control de cambios contra el expresado y otros, el cual se anula y deja sin efecto, con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito constituído. Remítase certificación de esta resolución y de la que a continuación se dicta, a la Audiencia de referencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número Tres, con el número 9 de 1984, y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito monetario, contra el procesado Hugo , mayor de edad, casado, industrial y de esta vecindad, con domicilio en DIRECCION000 número NUM000 y D.N.I. número NUM001 ; y en cuya causa se dictó Auto por mencionada Audiencia, con fecha doce de Julio de mil novecientos ochenta y ocho, que ha sido anulado y dejado sin efecto en sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Los transcritos, con tal carácter, en el Auto recurrido.
UNICO.- Se reproduce, a todos los efectos, la fundamentación de la sentencia de casación.
VISTOS, los preceptos legales que en ella se citan y los de general observancia.
III.
QUE SE ANULA Y DEJA SIN EFECTO el Auto de fecha doce de julio de mil novecientos ochenta y ocho, y, en consecuencia, el particular de la providencia de veintiocho de junio anterior, dictada en la ejecutoria de la causa seguida contra el recurrente Hugo y otros, que decretaba el comiso de la suma intervenida de trece millones quinientas mil pesetas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de sufecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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