STS, 26 de Octubre de 1992
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 4355/1990 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olivares de Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella, instruyó procedimiento abreviado con el número 124 de 1.989, contra Baltasar y Jaime , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que, con fecha veinte de abril de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS: De lo actuado y conjunto de prueba practicada aparecen acreditados y así se declara los siguientes hechos: En fecha no determinada exactamente aunque sí en el transcurso del mes de Agosto de 1.987, el acusado Baltasar , mayor de edad, sin antecedentes penales, afectado por un foco epileptoico, al parecer congenito, influenciado por un sindrome de drogadicción importante a la heroína, que deteriora sus facultades volitivas, penetró en el domicilio de Carlos Manuel , sito en el número NUM000 de la CALLE000 , contiguo a su propio domicilio en el número NUM001 de la misma calle, lo que realizó a través del tejado corrido de ambos inmuebles, descolgándose a la terraza, y desde ésta por una ventana penetró al interior de la última planta dedicada a almacén, apoderándose de gran cantidad de cajetillas de tabaco de distintas marcas con valor muy superior a 30.000 pesetas, dinero en efectivo, una cadena de oro, y el teclado de un ordenador de juguete tasado en 32.000 pesetas, y que más tarde vendió al acusado Jaime , mayor de edad, sin antecedentes penales en 3.000 pesetas, no habiéndose acreditado que este conociese la procedencia, ni que el precio en que lo adquirió hiciera sospecharla, dado el estado de deterioro en que se encontraba. El perjudicado dueño de la vivienda, donde se realizó la sustracción ha renunciado a toda indemnización.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Baltasar , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de valor superior a 30.000 pesetas realizado en casa habitada, con la concurrencia de circunstancia analógica indicada, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo quehaya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al inculpado Jaime , del delito de receptación de que venia acusado; declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Baltasar , basó su recurso en los siguientes Motivos:
Se ampara en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 8.1 y 9.1 del Código Penal y por aplicación indebida del artículo 9-10º, del mismo cuerpo legal, infringiéndose en consecuencia por falta de aplicación el artículo 66.
Al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por silencio sobre la atenuante analógica 10ª del art. 9 en relación con la 9ª del mismo artículo todos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Octubre del corriente año.
Como quiera que en el recurso del acusado se ha formulado un motivo de casación -el segundo-, por quebrantamiento de forma, debe valorarse con prioridad, dados los efectos que señala el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dicho motivo se ha encauzado por el número 3º del artículo 851 de dicha Ley, denunciando el defecto formal de incongruencia omisiva por no haberse resuelto en la sentencia de instancia en ningún sentido sobre una cuestión jurídica planteada por la Defensa, la de la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del artículo 9º, número 10, del Código Penal, como próxima a su número 9 por arrepentimiento espontáneo, reconociendo que no concurrieron los requisitos precisos para esta última.
Se comprueba que la Defensa, aunque no lo alegó en las conclusiones provisionales, ni propuso prueba sobre la misma, sí arguyó en favor de tal apreciación en las definitivas pues figura recogida la cita en el acta del juicio. Por otra parte, es cierto que en la sentencia no se alude para nada a esta alegación que es de Derecho, refiriéndose sólo (consideración tercera de sus fundamentos) a otra analógica por la drogadicción, por la que ya impuso la extensión mínima de la pena. Bien es verdad que la apreciación de otra de la misma indole pudiera haber abierto, discreccionalmente, la vía para aplicar la regla 5ª del artículo 61 que es lo que la parte sin duda perseguía (aunque el uso de facultad discreccional nunca hubiera sido recurrible).
En resumen, y al margen de la falta de fundamento fáctico, el juzgador de instancia debió pronunciarse en el sentido que estimara procedente sobre el tema así planteado como prevé el artículo 142, 3º de la Ley procesal y, al no hacerlo, se incurrió en el supuesto que contempla el artículo 851 número 3º.
Aunque el defecto pueda parecer tal vez intrascendente a efectos pragmáticos en el caso concreto, lo cierto es que el legislador lo ha valorado como garantía formal cuya omisión conduce a la casación.
Pero, tras la vigencia de la Constitución, hay aún más razones para darle relevancia pues el artículo 120, número 3, exige que la decisión sentencial sea siempre motivada, proscribiéndose la arbitrariedad en el artículo 9.3. La tutela judicial efectiva cubre el derecho a obtener respuesta razonada del juzgador a las alegaciones planteadas en tiempo y forma por las partes, como una de las garantías procesales que ampara el artículo 24.
Por todo lo cual procede estimar este motivo y, conforme al artículo 901 bis a), sin entrar en el de infracción de ley, casar la sentencia de instancia y devolver los autos a la Audiencia que falló para quereponiéndolos al momento de dictar sentencia lo haga más ajustada a Derecho, salvando, como estime justificado la omisión padecida.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del motivo segundo por quebrantamiento de forma del recurso de casación interpuesto por el procesado Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo y otro, por delito de robo con fuerza en las cosas, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas, y devuélvase la causa a dicha Audiencia para que dicte nueva sentencia más ajustada a Derecho. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Pontevedra 238/2016, 14 de Septiembre de 2016
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