STS, 7 de Abril de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 4324/1992 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rebeca , representada por el Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre, contra la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 1.991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 187/89 , sobre reclamación por paralización de expediente tramitado para la concesión de fondeo de un vivero de mejillón; siendo parte apelada la JUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rebeca contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Conselleiro de Pesca de la Xunta de Galicia, de la petición deducida el 23 de abril de 1.982 y reiterada el 6 de septiembre de 1.988, en demanda del otorgamiento de la "autorización" para el fondeo del parque flotante de cultivo de mejillón con el nombre "María del Carmen nº 102" a situar en la cuadrícula nº 102 del polígono B del Distrito Marítimo de Riveira, denunciándose la mora el 28 de diciembre de 1.988; sin hacer imposición de las costas".
La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
El presente recurso se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Conselleiro de Pesca, de la Xunta de Galicia, de la petición deducida el 23 de abril de 1.982 y reiterada el 6 de septiembre de 1.983, en demanda del otorgamiento de "autorización" para el fondeo del parque flotante de cultivo de mejillón con el nombre "María del Carmen nº 102" a situar en la cuadrícula nº 102 del Polígono B del Distrito Marítimo de Riveira, denunciándose la mora el 28 de diciembre de 1.988.
Para la resolución del presente recurso es preciso destacar el hecho recogido en la contestación a la demanda y no combatido, negado o desvirtuado por la parte actora, de que el parque de que se trata se vio afectado por el correspondiente procedimiento de revisión y reordenación tramitado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 197/86, de 12 de junio , regulador de tal procedimiento en relación con los polígonos de viveros flotantes de cultivos marinos en aguas interiores de la Comunidad Autónoma de Galicia, siendo dicho parque considerado como clandestino, decisión administrativo que cabe entenderse como una respuesta a la petición deducida en su día por el ahora demandante, pudiendo aquella ser combatida en alzada, a través de la impugnación de las bases de revisión o del acuerdo de reordenación, según el artículo 21 del citado Decreto 197/86, de 12 de junio ; en todo caso, tanto si se considera que la petición que ahora se estudia no se puede entender resuelta mediante la aprobación de las bases de revisión y del acuerdo de reordenación, por exigir aquella una decisión autónoma que precisamente pudiere influir a los oportunos efectos en cuanto a tales bases o acuerdo, como si se acepta laaprobación de estas últimas y del acuerdo como actos resolutorios de la misma, en ambos supuestos debe entrarse en el estudio de la cuestión de fondo planteada ya que siguiendo un criterio antiformalista mediante una interpretación ajustada al artículo 24 de la Constitución , de los obstáculos impeditivos de una resolución de fondo -art. 82 de la Ley Jurisdiccional-, procede considerar la denuncia de mora efectuada el 28-12-88 y la petición que ella contiene, dirigida al Sr. Conselleiro de Pesca, como un recurso de alzada contra el anteriormente publicado acuerdo de reordenación, no constando la existencia de la notificación al ahora recurrente de tal acuerdo administrativo que vino a suponer la desestimación de su solicitud.
Expuesto lo anterior ha de rechazarse la posibilidad de aplicación del silencio administrativo positivo a las peticiones de ocupación, utilización o disfrute, privativas o exclusivas, de bienes de dominio público, lo que en realidad viene a ser reconocido por la propia parte demandante en su escrito de conclusiones, con lo que la cuestión fundamental a decidir se reduce a la de si existían unas circunstancias que determinaran que el ejercicio racional de la discrecionalidad que en este ámbito tiene indudablemente atribuida la Administración, debiera necesariamente conducir a la estimación de la solicitud del ahora demandante, y es en este punto donde ha de ser destacado el informe del Práctico del Puerto de Vigilancia emitido a requerimiento del Comandante Militar de Marina de Vilagarcia y en el que se recoge, en cuanto a la solicitud del ahora recurrente, que "el emplazamiento del vivero solicitado no estorba a la navegación de los canales principales, pudiendo perturbar lo que se practica entre bajos, por pesqueros, desde la Piedra de Sorgo a Riveira"; este informe viene a revelar una determinada situación fáctica que afecta a la concreta cuadrícula de que se trata y que, por lo menos lleva a considerar como no arbitraria una resolución desestimatoria de la petición, con independencia, naturalmente, de que dicha denegación debería haber sido expresa en un correcto actuar administrativo, de tal manera que existiendo la referida dificultad para la concreta ubicación pretendida, no es posible reconocer el derecho del recurrente a que su pretensión prosperara de conformidad con el comentado ejercicio racional de la discrecionalidad, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.
No se aprecia la existencia de razones que obliguen a una expresa condena en costas.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre en nombre y representación de Doña Rebeca ; igualmente se personó el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen en representación de la Junta de Galicia, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 1 de abril de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada en tanto no resulten contradichos por los siguientes:
Funda acertadamente la desestimación del recurso contencioso la sentencia que es objeto de examen en el uso racional del criterio de discrecionalidad, que para la concesión de la instalación de vivero apto para el cultivo y aprovechamiento del mejillón exige el artículo 8º del Decreto de 30 de noviembre de 1.961 .
No se trata pues de razonar acerca de lo acertado o desacertado de la sentencia recurrida, cuando en el segundo de sus Fundamentos de Derecho se refiere a la incidencia que hubiese podido tener en la tramitación del expediente de concesión la promulgación, por parte de la Junta de Galicia, del Decreto de 12 de junio de 1.986, mediante el cual se establecía el procedimiento para la revisión y reordenación de polígonos de los viveros flotantes de cultivos marinos en la zona de las aguas territoriales gallegas, procedimiento que, por no haber sido seguido, o impugnado en su momento, hubiese podido influir en la ausencia de la concesión solicitada, convirtiendo en clandestina cualquier instalación no autorizada según sus normas.
Precisamente por no entenderlo así, y no hacer mención expresa de cuanto dispone la normativa transitoria de la Ley autonómica de 23 de octubre de 1.985 respecto a que la aplicación de la misma a los expedientes iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, habría de efectuarse sin retroceder en la tramitación, la aceptación de la fundamentación jurídica de la resolución impugnada únicamente puede ser hecha con las salvedades expresadas. Se trata, por consiguiente, de decidir tan solo si la denegación presunta de la concesión operada por virtud del silencio administrativo procedente de la Consejería de Pesca de la Junta de Galicia, ha de considerarse, o no, correcta a la luz de los preceptos temporalmenteaplicables.
El artículo 8º del Decreto de 30 de noviembre de 1.961 estipula que las concesiones de viveros en las parcelas de aguas marinas se otorgarán con carácter discrecional, y ese criterio se ha venido manteniendo sin contradicción pese a la publicación de otras disposiciones posteriores, así como de la transferencia de competencias a la Junta de Galicia sobre la materia, puesto que la Ley de 23 de octubre de 1.985 y el Decreto de 12 de junio de 1.986 no contienen disposiciones contradictorias con su texto; en consecuencia el carácter discrecional de la concesión se mantiene. Ahora bien: sin desconocer en absoluto que discrecionalidad no equivale a arbitrariedad, se impone examinar si la valoración efectuada en la sentencia de instancia respecto del primero de dichos conceptos, ha de considerarse o no acertada.
La tesis de la parte apelante se basa en que el informe del Práctico que se recoge en el tercero de los fundamentos jurídicos de la resolución combatida, no tiene relevancia alguna por su carácter interno y por su inoperancia frente a la realidad de que la cuadrícula solicitada correspondía a una zona de polígono ya clasificado, con lo que quedaban cumplidos satisfactoriamente los requisitos del artículo 6º del Decreto de
1.961, y carente de toda razón la denegación de la concesión, siquiera por la vía del silencio.
Sin embargo, no es esa la conclusión extraíble de la interpretación del precepto. En el artículo 6º se ordena que se informe razonadamente sobre dos extremos: si el emplazamiento corresponde zona de polígonos clasificados, y si el lugar elegido estorba a la navegación; solamente en el caso de que no concurra la primera de dichas circunstancias, se necesitaría, además, informe sobre las distancias existentes y el vivero fondeado más próximo. Con ello, parece claro que los dos primeros informes son absolutamente precisos para el otorgamiento, relevando únicamente el relativo a hallarse situado en una zona de polígonos predeterminados de la necesidad de acreditar que se entienda cumplido el requisito de guardar determinadas distancias entre los distintos viveros a que se refiere el artículo 2º del Decreto, así como que la zona reúne las condiciones biológicas y de salubridad necesarias. En cuanto al informe del Práctico, es suficientemente expresivo sobre las dificultades que la situación de la instalación de una batea para el cultivo del mejillón puede originar en la navegación de bajura, y, en todo caso, constituye efectivamente un elemento de juicio que puede ser tenido lícitamente en cuenta por la Administración para adoptar una postura negativa en cuando a la concesión solicitada, siquiera la falta de pronunciamiento expreso sobre la petición haya impedido que dicho informe se recoja explícitamente en resolución alguna. Todo ello, sin desconocer que no es la actitud deseable por parte de la Administración, sea estatal o autonómica, el acudir a la vía del silencio para desestimar una petición de concesión.
No hay méritos para hacer expresa condena en costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Rebeca en los presentes autos contra la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 1.991 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que confirmamos en sus propios términos sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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