STS, 29 de Abril de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 10238/1990 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 10238/90 interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos y D. Cesar contra sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso contencioso administrativo 3278/87, sobre actas de infracción en materia de desempleo, habiendo comparecido en autos el Abogado del Estado.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha tramitado el recurso contencioso-administrativo nº 3278/87, seguido a instancia de la representación procesal de D. Juan Carlos y D. Cesar , y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, de fecha 19 de noviembre de 1986, confirmatoria en alzada por Resoluciones del Director General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 25 de septiembre de 1987, confirmatorias de actas de Infracción números 3937/86 y 3948/86 levantadas a los citados trabajadores con fecha 28 de julio de 1986, haciendo constar en aquellas que en virtud de actuación inspectora del 22 de mayo y 26 de junio de 1986 se ha comprobado que los citados trabajadores señores Juan Carlos y Cesar , han estado prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa "LA HISPALENSE QUESERA, S.L." desde el 9 de julio de 1985 el primero de los citados y desde el 13 de julio de 1985 el segundo, sin que estuvieran aquellos dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en esas mismas fechas y siendo preceptores de prestaciones por desempleo, incompatibles con dicho trabajo; lo que constituye infracción del artículo 18.1 de la Ley 31/84 de 2 de agosto, calificándose dicha conducta como una falta muy grave en el artículo 28.3,a) de la citada Ley, y la sanción impuesta a ambos trabajadores de pérdida automática de las prestaciones de desempleo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que en su caso fija la entidad gestora y exclusión del derecho a percibir prestación o subsidio por un período de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30.4 de la Ley 31/84 de 2 de agosto y en el art. 30 del Real Decreto 625/85 de 2 de abril.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 1989 cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, en representación de D. Juan Carlos y D. Cesar por estimar ajustadas a derecho las resoluciones de 25 de septiembre de 1982 del Director General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social así como las de 19 de noviembre de 1986 del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, actas 3.937/86 y 3948/86. Sin costas."
En base a los siguientes Fundamentos: "SEGUNDO.- Los recurrentes afirman ser socios fundadores de La Hispalense Quesera, S.L. y a raiz de su constitución realizaron toda clasese de gestiones como administradores de la misma hasta su puesta en marcha y que han causado alta cuando han iniciado la actividad de fabricación. Sin embargo, el Inspector hace constar en su informe que el día 22 de mayo de1.986, primero de la visita, figuraban en el libro de matrícula una primera inscripción de Dª. Gloria , como auxiliar administrativo, con alta el 25 de octubre de 1.994; una segunda inscripción de D. Javier , como peón, con lata el 20 de diciembre de 1.984, sucediéndose una plantilla formada por auxiliares administrativos, aprendices y peones, en tato que las altas de D. Cesar , nº 13, figura el 23 de mayo de
1.986 y en igual fecha la de D. Juan Carlos (nº 15), precisamente un día después de la primera visita de inspección. Igualmente comprobó el inspector que la empresa, en el periodo de 25 de octubre a 31 de diciembre de 1.984 contaba con los dos citados trabajadores en plantilla y en el período de 25 de marzo de
1.985 a 6 de marzo de 1.986 se amplió la plantilla a ocho trabajadores más, llegando dicho inspector al convencimiento de que los señores Cesar Juan Carlos comenzaron a prestar sus servicios desde la fecha de la primera contratación (25 de octubre de 1.984),, pero que, para no gravar a la empresa, fijó en el acta como fecha de inicio de la relación laboral la del inicio del percibo de prestaciones por desempleo de dichos socios fundadores, con objeto de que no se compatibilizara el percibo de prestaciones con un trabajo remunerado por cuenta ajena. TERCERO.- Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la voluntad de los socios expresada en Junta y por uno o varios Directores Gerentes o administradores que pueden ser socios en cuyo supuesto el socio no administrador o gerente sólo participa en dicha Junta en tanto que el administrador o gerente es el que desempeña las funciones de atención cotidiana y permanente a todo lo relacionado con el funcionamiento de la sociedad, excediéndose así del puro desempeño de funciones de simple socio. La Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1.966, en su artículo 1, incluía en el Régimen General de la Seguridad Social a todos los que trabajasen por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas, salvo los que pura y simplemente ostenten los cargos de consejero (en este caso, socio), norma que se recoge en los artículos 1.3.c) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1.980 que exige a los consejeros excluidos (aquí socios) "que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo". CUARTO.- Las actas de la Inspección de Trabajo gozan de la presunción de veracidad y certeza que le atribuye el artículo 38 del Decreto 1860/1975, de 19 de junio, siempre que, como en el caso de autos, expresen la convicción personal del inspector, se refieran precisamente al incumplimiento de leyes sociales y sean el resultado de su personal y directa comprobación in situ, presunción que traslada la carga de la prueba establecida en el artículo 1214 del Código Civil sobre los particulares sometidos a la acción inspecto los cuales deben demostrar la inveracidad de lo reflejado en dichas actas (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.960, 28 de octubre de 1.964, 22 de febrero de 1.972, 23 de febrero de 1,.990, 6 de febrero de 1.981 y 30 de abril de 1.985). Como los recurrentes no han realizado prueba que destruya dicha presunción y ajustándose las resoluciones impugnadas a derecha y a los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad, es por lo que procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo".
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Carlos y D. Cesar , han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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La representación procesal de D. Juan Carlos y D. Cesar , que solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada con fecha 19 de diciembre de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.
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El Abogado del Estado que entiende procede dar por íntegramente reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Cumplidas las prescripciones legales, y previa audiencia de las partes personadas, se señaló para votación y fallo del mismo el día veintidós de Abril de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha ha tenido lugar.
Se aceptan en lo sustancial los fundamentos de la sentencia apelada y además:
La sentencia apelada desestima el recurso, seguido a instancia de la representación procesal de D. Juan Carlos y Cesar contra Resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, de fecha 19 de noviembre de 1986, y la del Director General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 25 de septiembre de 1987, confirmatorias de actas de Infracción números 3937/86 y 3948/86 levantadas a los citados trabajadores con fecha 28 de julio de 1986. En la actuación inspectora del 22 de mayo y 26 de junio de 1986 se ha comprobado que los citados trabajadores señores Juan Carlos y Cesar , han estado prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa "LA HISPALENSE QUESERA, S.L." desde el 9 de julio de 1985 el primero de los citados y desde el 13 de julio de 1985 el segundo, sin que estuvieran aquellos dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en esas mismas fechas y siendo preceptores de prestaciones por desempleo, incompatibles condicho trabajo; lo que constituye infracción del artículo 18.1 de la Ley 31/84 de 2 de agosto, calificándose dicha conducta como una falta muy grave en el artículo 28.3,a) de la citada Ley, y la sanción impuesta a ambos trabajadores de pérdida automática de las prestaciones de desempleo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que, en su caso, fija la entidad gestora y exclusión del derecho a percibir prestación o subsidio por un período de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30.4 de la Ley 31/84 de 2 de agosto y en el art. 30 del Real Decreto 625/85 de 2 de abril.
La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación y la anulación de las resoluciones impugnadas, alegando, que el Acta de la Inspección, no señala la actividad que realizaban ni la fecha en que se inició la misma, como es exigido, y que lo cierto y verdad es que la actividad se ha limitado a la constitución y puesta en marcha de la Sociedad Hispalense Quesera, S.L., que se encontraba en trámite de formación para afrontar una actividad, destacando que la legislación permite el pago anticipado de las prestaciones para una actividad por cuenta propia.
La circunstancia acreditada de que en el recurso de apelación no se haga una crítica a la sentencia apelada y que las alegaciones que se hacen se limiten a la crítica de la actuación de la Administración, que ya fue oportunamente valora por la sentencia apelada, -concretamente al contenido del Acta antecedente de la litis-, ya es ciertamente motivo suficiente para desestimar el recurso de apelación, pues conforme a reiterada doctrina de esta Sala, entre otras sentencias de 17-12-92 y 1-12-93, es preciso que en el recurso de apelación el recurrente haga una crítica de la sentencia apelada, y concrete cual o cuales son los motivos que lo justifican, a fin de que el Tribunal a quo pueda conocerlos y valorarlos. Pero es que ademas a lo anterior cabe agregar, que si bien es cierto, que el Acta antecedente de la litis, por si sola no reúne los requisitos suficientes para estimar como probados los hechos que valora, no hay que olvidar, que ha sido el propio reconocimiento del hoy apelante, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, el que ha completado los términos del acta, al reconocer la actividad en la empresa, aunque solo fuese para su puesta en funcionamiento y mucho más, el propio informe de la Inspección de Trabajo, que el recurrente pidió en período de prueba, como así lo ha valorado la propia sentencia apelada, y a sus términos, al no resultar controvertidos, se ha de estar.
A lo anterior cabe añadir, que el artículo 18.1 de la Ley 31/84, de 2 de agosto, declara la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, y ciertamente de lo actuado, se aprecia, -la propia parte apelante lo reconoce-, el trabajo realizado en la empresa para su constitución y puesta en funcionamiento de la misma, lo que ya de por si revela una actividad incompatible con la percepción de la prestación por desempleo, y ello sin necesidad de acudir, a los datos obrantes y que ha valorado la sentencia apelada, que muestran la actividad de la empresa y el alta en la Seguridad Social de distintos trabajadores de la misma, y la propia de los apelantes deducida de las visitas de la Inspección; sin que a lo anterior obste el que se alegue, de un lado, el que se trata de actividades preparatorias, pues además de que constan otras, es lo cierto, que el Tribunal Supremo, ha estimado la existencia de una actividad incompatible con la prestación de desempleo, cuando esa actividad sea preparatoria de un beneficio de futuro, entre otras sentencias de 7-5-87 y 24-3-88, cual es el supuesto de autos; ni de otro, el que también se alegue, que la norma permite se conceda la prestación de desempleo en su modalidad de pago único para el ejercicio de una actividad, pues aunque ello es cierto, no hay que olvidar, que los aquí afectados no consta que se acogieran a tal modalidad, ni que realizaran la actividad para la que habían solicitado la prestación en su modalidad de pago único y sobre todo el que no estaban dados de alta en la Seguridad Social, pues ello es condición que la norma exige tras la obtención de la prestación en su modalidad de pago único y para el ejercicio de la actividad para la que se ha solicitado la prestación en la citada modalidad de pago único.
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos y
D. Cesar , representados por el Procurador D. José Luis Piñeira de la Sierra, contra sentencia de 19 de diciembre de 1989, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso contencioso administrativo 3278/88, y en su consecuencia confirmamos íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos,mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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