STS, 12 de Noviembre de 1994
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 1056/1992 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 4.123.
Sentencia de 12 de noviembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación núm. 1.056/1992.
MATERIA: Farmacias: Motivo de casación por quebrantamiento de forma.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.1.º de la Constitución Española . Art 7.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 7 de junio de
1994 y 12 de noviembre de 1993.
DOCTRINA: No es posible alegar en casación errores que no se pusieron de manifiesto en el
proceso de la instancia. En Orden a la prueba no cabe admitir meros cálculos o aproximaciones
carentes de toda eficacia.
En la villa de Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo el recurso de casación contra la Sentencia dictada el 27 de julio de 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en autos de recurso contencioso- administrativo sobre apertura de oficia de farmacia por el supuesto de núcleo de población, recurso de casación que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Sánchez Jáuregui, en nombre y representación de la farmacéutica doña María Rosario , siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, así como las farmacéuticas doña Marí Trini y doña Olga , representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel y don Jorge Deleito García.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 1.041/1990, promovido por la representación de doña María Rosario y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y codemandados las farmacéuticas doña Marí Trini , doña Olga y don Jose Enrique , sobre petición de instalación de nueva oficina de farmacia por el supuesto del art. 3.º.1.°.b) de las normas reguladoras.Segundo: Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 27 de julio de 1992 con la siguiente parte dispositiva: Tercero: Contra la referida sentencia, la parte demandante preparó recurso de casación ante la Sala sentenciadora que fue tenido por preparado, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don José Sánchez Jáuregui en nombre de la expresada recurrente doña María Rosario , presentando el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación. Por providencia de 27 de abril de 1993 se abrió trámite de inadmisión, por poder carecer el recurso manifiestamente de fundamento. Dado traslado a las partes sobre los motivos de inadmisión advertidos, por providencia de 3 de mayo de 1994 fue admitido a trámite el recurso, formalizando escrito de oposición las partes recurridas. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 2 de noviembre de 1994, en cuya fecha ha tenido lugar.
Fundamentos de Derecho
El primero de los motivos se articula erróneamente al amparo del apartado 1.º del art. 95.1.º de la Ley de este orden jurisdiccional , ya que las irregularidades procesales que se estiman producidas no se pueden subsumir en tal motivo.
El ejercicio de la jurisdicción sólo es factible en los procesos conforme a las normas de competencia y procedimiento que las leyes establecen ( art. 117.3.° de la Constitución Española ) no pudiendo los Jueces y Tribunales ejercer más funciones que las atribuidas por la ley. Por ello, y teniendo en cuenta que la jurisdicción es siempre improrrogable ( arts. 9.°.1.° y 9.°.6.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) surge el vicio de abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como motivo del recurso extraordinario de casación en el art. 95.1.° de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Abuso, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, implica el mal uso de algo. Abusar es extralimitarse, bien por bondad excesiva, bien por descuido. Este concepto de abuso ha sido recogido, en redacción no demasiado afortunada, en el art. 95.1.° de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con relación al ejercicio de la jurisdicción, en el que se puede abusar tanto por exceso como por defecto. El motivo del art. 95.1.° sirve así para corregir el desvío de los límites de su actividad cometido por el órgano jurisdiccional que conoce de un asunto que le es ajeno (abuso por exceso de jurisdicción) o el que se abstiene de conocer de un asunto que le corresponde (abuso por defecto de jurisdicción). Por ello, y como ya anticipó la providencia de este Tribunal, que abrió trámite de inadmisión del presente recurso, las irregularidades procesales que se aducen en el motivo no encajan en el art. 95.1.°.1.°, sino en su caso, en el motivo 3.° del art. 95.1.°. Claro es que la recurrente no pidió la subsanación que exige el art. 95.2.° de nuestra Ley jurisdiccional , sino que se aquietó ante el auto de la Sala a quo por el que ahora se siente perjudicada. El motivo carece así de toda consistencia y debe ser rechazado.
El segundo motivo, al amparo ya del apartado 3.º del art. 95.1.°, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, también debe perecer por los mismos motivos que acabamos de expresar. La recurrente pudo y debió reaccionar de instancia contra los múltiples errores in procedendo que ahora detecta. De acuerdo con lo establecido en el citado art. 95.2.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es factible alegar en casación tales errores, toda vez que no se pidió su subsanación pese a existir en instancia momento procesal para hacerlo. Basta lo dicho para rechazar el motivo, pero será pertinente destacar aún -en cuanto se invoca nada menos que indefensión, que sería lesión de un derecho fundamental garantizado en el art. 24.1.º de la Constitución Española y que los Tribunales tenemos la obligación de proteger y vigilar en forma preferente ( art. 7.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial )- que siendo la propia parte demandante quien omitió la proposición de la prueba ofrecida por la Sala a quo, es impertinente aducir queja por una pretendida falta de prueba que es imputable a error o inactividad de quien la aduce. Más irrelevante resulta, si cabe, protestar por un desequilibrio causado por pruebas que no se han llegado a practicar.
El tercer motivo, amparado en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia ( art 95.1.°4.° de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) incurre -como pusimos de manifiesto en el ya citado trámite de inadmisión- en una patente falta de respeto a los hechos que la Sala a quo ha declarado probados, dando la recurrente por supuesto un relato de hechos que es cabalmente contrario a lo que la sentencia dice. La Sala sentenciadora ha rechazado los fundamentos fácticos que se alegan inspirándose correctamente, al hacerlo, en la doctrina de esta Sala sobre la prueba de habitantes para los casos de núcleo de población, afirmando así la admisibilidad de la población flotante, secuencial o de hecho, pero siempre que se aporte una prueba veraz, suficiente y convincente sobre la misma, que el recurso a los principios pro apertura, favor libertatis, etc., sólo aplicables en caso de duda, no alcanza a suplir. No se ha admitido, así, como prueba de habitantes de hecho, meros cálculos o aproximaciones carentes de toda eficacia, viviendas en vías de construcción o las expectativas de crecimiento de población en una zona en la que sólo se han apreciado 104 habitantes censados, siendo el resto, hasta los 2.000, mera especulación de la demandante. Venimos afirmando con reiteración ( Sentencias de 23 de septiembre, 7 de junio y 7 de abril de 1994 o de 12 de noviembre de 1993 ) que el recurso extraordinario de casación no es una apelación ordinaria o segunda instancia en la que sea factible efectuar una revisión de las concretas cuestiones de hecho del caso para, tras rectificar su apreciación, llegar a una conclusión distinta de la obtenida por el Tribunal a quo, por lo que también procede rechazar este motivo.
Al no estimarse procedente ninguno de los motivos formulados será pertinente declarar que no ha lugar al recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por aplicación del art. 102.3.° de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don José Sánchez Jáuregui en representación de doña María Rosario , contra la sentencia dictada el 27 de julio de 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . E imponemos expresamente a la recurrente las costas del presente recurso.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-Rubricados.
Publicación: La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretario certifico.-Antonio Auserá Pérez.-Rubricado.
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