STS, 2 de Febrero de 1996

Por "Ceferino Nogueira, S.A." se interpuso recurso de esta clase y, formalizada la demanda en la que alegó los hechos e invocó los fundamentos de derecho que estimó del caso, pidió sentencia en la que se declare la nulidad de la liquidación impugnada por basarse en una Orden Ministerial nula (la O.M. de 17-03-92) y la devolución del importe controvertido al recurrente con los intereses legales que procedan y en todo caso y sin que ello signifique renunciar a que se declare nula la mencionada liquidación en base a la contravención de las leyes nacionales e internacionales de no discriminación.

Conferido traslado de aquella a la Abogacía del Estado, evacuó el trámite de contestación pidiendo sentencia desestimando el recurso, por haberse ajustado a derecho la resolución recurrida.

En fecha 29 de abril de 1994 la Sala de instancia dictó sentencia desestimando el recurso contencioso- administrativo por considerar ajustadas a Derecho tanto la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional como la liquidación impugnadas; sin imposición de costas.

Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación al amparo del Art. 96 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, en la redacción que le dio la Ley 10/1992 de 30 de abril, e interpuesto éste compareció como parte recurrida la Abogacía del Estado, que se opuso al mismo pidiendo la confirmación de la sentencia dictada en la instancia; tras de lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, acto que tuvo lugar en el día de ayer, y

Con carácter previo a los motivos de casación que propone la recurrente, es necesario destacar dos importantes limitaciones que concurren en el caso. Consiste la primera en que, como tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencias de 22 de febrero de 1982, 28 de febrero de 1983, 17 de octubre de 1989 y 27 de mayo de 1992, entre otras, en los recursos admitidos al amparo del número 2-b) del antiguo Art. 94 de la Ley Jurisdiccional, solamente puede someterse a revisión el motivo que haya posibilitado el acceso al mismo, resultando improcedente la reproducción de las cuestiones planteadas en la primera instancia al margen de aquel. De esta forma, en la presente casación solo puede ser examinada la conformidad o disconformidad con el Derecho de la Orden de 17 de marzo de 1992Más aun, este Tribunal Supremo tiene, asimismo, declarada la improcedencia de invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de las normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición (sentencias de 10 de diciembre de 1973, 23 de octubre de 1974, 5 de abril y 24 de septiembre de 1975, 17 de marzo de 1987 y 13 de mayo de 1988, entre otras). Así la sentencia de 3 de octubre de 1988 dice que la impugnación indirecta por la vía del Art. 39-2 de la Ley Jurisdiccional "impide pronunciarse sobre la legalidad formal y en bloque de las normas mencionadas, que conlleva la necesidad de una declaración vedada por la vía del recurso indirecto".

Con el alcance, pues, que queda expuesto, procede entrar en el enjuiciamiento de la presente casación.

Como quiera que el escrito de interposición del recurso presentado ante esta Sala si bien cumple los mínimos requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley, en cuanto cita el motivo (Art. 95-1-4º) y las normas del ordenamiento jurídico que considera infringidas, lo hace sin la aconsejable separación en unos y otros casos y la cierta sistemática usual en estos escritos, será necesario aquí abordar ordenadamente las distintas cuestiones que se proponen, comenzando por la naturaleza jurídica de la denominada Tarifa portuaria G-3, si bien referida al momento en que se produjo su devengo en el caso de autos, que no fue otro sino el día 9 de julio de 1992, en que comenzó la descarga de la mercancía en los muelles del Puerto de Marín.

Pero el tema no es nuevo para esta Sala, toda vez que precedentemente lo ha abordado en su sentencia (que cita el Abogado del Estado) de 25 de abril de 1995. Decíamos en aquella sentencia que la Tarifa portuaria G-5 (Embarcaciones deportivas) y por las mismas razones la Tarifa G-3 a que este pleito se refiere, constituye un precio público -no una tasa- y, por tanto, que resultaba válida la fijación de su cuantía por medio de Orden ministerial; amparándonos para ello en el concepto que de tales precios públicos resulta del Art. 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Galicia objeto de esta casación. Sin embargo, en el momento actual dicha - doctrina debe ser revisada y no porque esta Sala patrocine ningún cambio de criterio sino porque en el momento de resolver aquí se ha dictado y publicado la sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, del Pleno del Tribunal Constitucional (suplemento del Boletín Oficial del Estado núm. 11, de 12 de enero de 1996) de aplicación al caso con arreglo a su Fundamento Jurídico 10 en cuanto dice que "... han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no solo aquellas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (Art. 40-1 LOTC), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (Art. 9.3 C.E.) todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de publicación de esta sentencia", circunstancias en ninguno de ambos casos concurrentes en el presente litigio; sin que tampoco le alcance, por razón del tiempo en que se produjo el hecho imponible, los efectos convalidantes del Real Decreto-Ley 2/1966, de 26 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 27, y que entró en vigor en la propia fecha.

Tras esta sentencia del Tribunal Constitucional, el Art. 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos queda redactado de la siguiente forma:

1. Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por:

   1. ....

   2. ....

   3. La prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando concurra ... las circunstancias siguientes:

   - Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.

   - Que los servicios o las actividades sean ... prestados o realizados por el sector privado ...

2. A efectos de lo dispuesto en la letra c) del número anterior no se considerará voluntaria la solicitud por parte de los administrados:

   1. Cuando les venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.b) Cuando constituya condición previa para realizar cualquier actividad u obtener derechos o efectos jurídicos determinados.

   Expulsados del ordenamiento jurídico los párrafos que se han eliminado de la redacción que antecede, es evidente que el concepto de "precio público" ha sufrido, en nuestro Derecho positivo, una profunda modificación. Ahora, el precio público es un pago en dinero por la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público, llevados a cabo por el sector privado, siempre que unos u otras no sean de solicitud o recepción obligatoria por venir impuesta en disposiciones legales o reglamentarias o constituir condición previa para realizar actividades u obtener derechos o efectos jurídicos.

   La citada sentencia del Tribunal Constitucional matiza este nuevo concepto partiendo de la noción de "prestación patrimonial de carácter público" (expresión más amplia y genérica que la de "tributo") a que se refiere el Art. 31-3 de la Constitución, y que queda sometida a la reserva de Ley. Dice que "La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es ..., en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley"; de modo que si "La única alternativa que le cabe al particular para eludir el pago ... es la abstención de la realización de la actividad anudada a la utilización o aprovechamiento del demanio, ... la abstención del consumo no equivale a libre voluntad en la solicitud.- Esto significa que estamos en presencia de una prestación de carácter público en el sentido del Art. 31-3 de la C.E. que, en cuanto tal, queda sometida a la reserva de ley". Seguidamente puntualiza (Fundamento Jurídico 5) que la reserva de ley en materia tributaria exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales del mismo debe llevarse a cabo mediante una ley, pero se trata de una "reserva relativa", en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, colaboración que puede ser especialmente intensa en la fijación o modificación de las cuantías.

   A este respecto señala (Fundamento Jurídico 6) que la atribución a normas reglamentarias de la regulación o fijación de la cuantía ha de ser "conforme a los criterios o límites señalados en la propia ley, que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en una actuación libre o no sometida a límite". Asimismo puntualiza que, aun cuando el Art. 97 de la Constitución confiere al Gobierno la titularidad originaria de la potestad reglamentaria, "no prohibe que una Ley pueda otorgar a los Ministros el ejercicio de esta potestad con carácter derivado o les habilite para dictar disposiciones reglamentarias concretas, acotando y ordenando su ejercicio"

A la luz de la doctrina que antecede resulta necesario deslindar la naturaleza jurídica de la Tarifa G-3, es decir, identificar esta exacción con la institución jurídico-financiera de nuestro ordenamiento que le corresponda; y a estos efectos es evidente que, como se ha discutido a lo largo del pleito, la cuestión estriba en determinar si se trata de una tasa o de un precio público.

La Ley 1/1966, de 28 de enero, de Régimen financiero de los Puertos, dispuso que La financiación de los puertos e instalaciones marítimas españolas a cargo de los Organismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas (Art. 1º-1) tendrá lugar merced al rendimiento de las tarifas por servicios generales o específicos (Art. 1º-2); añadiendo el Art. 7º-A) que Son servicios generales los comprendidos en los cinco grupos siguientes: 1º Entrada y estancia de barcos en el puerto. 2º Utilización de atraques. 3º Embarque, desembarque y transbordo de mercancías y pasajeros. 4º Servicios a la pesca marítima. 5º Utilización de la zona portuaria por vehículos industriales con medios propios de manipulación de mercancías. Consecuencia de lo anterior, el Art. 8º vertebró una serie de tarifas generales (G) y especiales (E) entre las que figura la Tarifa G-3 con el siguiente enunciado: Embarque, desembarque y transbordo. Comprende la utilización de las estaciones marítimas, zonas de manipulación y dársenas, con sus servicios generales de policía.

La Ley 18/1985, de 1º de julio (que únicamente modificó los Arts. 11 y 19 de la Ley 1/1966) cambió la denominación de la Tarifa G-3, que pasó a llamarse Mercancías y Pasajeros y Comprende la utilización de las aguas del puerto y dársenas, accesos terrestres, vías de circulación, zonas de manipulación y estaciones marítimas y servicios generales de policía. De esta forma, retribuye la permanencia, el tránsito y la seguridad de personas y cosas en las zonas portuarias, con el fin concreto del tráfico marítimo.

A su vez, ambas Leyes señalan el límite cuantitativo general de las tarifas al establecer que su producto debe cubrir los gastos de explotación y conservación, la depreciación de los bienes e instalaciones del puerto y un rendimiento razonable de la inversión neta en activos fijos, debiendo también ser suficientes para atender las reparaciones extraordinarias e imprevistas y ampliación y mejora de las instalaciones.

Tal como ha quedado redactado al tiempo de dictarse esta sentencia el Art. 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos (según se contiene en el anterior Fundamento de Derecho Tercero) y con independencia de cualquier otro pronunciamiento que hubiere hecho este Tribunal durante la vigencia de su redacción primitiva, es lo cierto que la Tarifa G-3 no puede calificarse ya de precio público.

Ciertamente, se trata de la prestación de unos servicios en régimen de Derecho público, pero: 1º) no están a cargo del sector privado, sino de organismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas; y 2º) son de solicitud obligatoria por los administrados impuesta por disposiciones reglamentarias y, en cierta forma, constituyen condición previa o simultánea al ejercicio de la actividad, de modo que la elusión del pago solo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre voluntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional.

Hay que concluir, por tanto, que la Tarifa G-3 no es identificable con el actual concepto de precio público.

Por el contrario, en el momento presente, esta Tarifa es sumible en el concepto de tasa. El Art. 6º de la Ley 8/1989 nos dice que Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público, que se refieran, afecten o beneficien a los sujetos pasivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias:

1. Que sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.

2. Que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad o porque, en relación con dichos servicios, esté establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

Parece claro que el servicio que tiene por objeto la utilización de las aguas del puerto y dársenas, las vías de comunicación y acceso al puerto, las estaciones marítimas, etc. y el disfrute de los servicios generales de policía beneficia a los sujetos pasivos; y, además, es de solicitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios portuarios, que implican intervención en la actuación de los particulares y son una manifestación del ejercicio de la autoridad.

A diferencia del caso anterior, hay que concluir aquí que la Tarifa G-3 en la actualidad se identifica como una tasa y, a mayor abundamiento, es una de las modalidades del hecho imponible de ellas que admite el Art. 13-i) de la Ley 8/1989, cuando dice que Podrán establecerse tasas por la prestación se servicios o realización de actividades en régimen de Derecho público consistentes en: ... Servicios portuarios y aeroportuarios.

De otro lado, la circunstancia de que en el monto de las tarifas haya de preverse un rendimiento razonable a la inversión en activos fijos no atenta al principio de equivalencia de las tasas, puesto ese rendimiento se encamina a enjugar gastos de reparaciones extraordinarias e imprevistas, insuficiencia en la cuenta de explotación o ampliación y mejora de las instalaciones, por lo que realmente tiene el carácter de un costo más del sistema de financiación.

La conclusión que antecede es absolutamente determinante de la solución de este litigio. Las tasas son tributos (Art. 26-1-a de la Ley General Tributaria) y como tales sometidas a la reserva de ley por tratarse de una prestación patrimonial de carácter público (Art. 31-3 de la Constitución) y así venir exigido en el Art. 10 de la Ley General Tributaria.

Esta exigencia solo se cumple en parte en el caso de autos. Ciertamente la Tarifa G-3 fue creada por Ley (Ley 1/ 1966 y Ley 18/1985) donde se fijan el hecho imponible, el sujeto pasivo, la base, el devengo y las exenciones; sin embargo, su cuantificación ha venido haciéndose por órdenes ministeriales, de la que es último exponente la aquí impugnada de 17 de marzo de 1992.

Hemos visto que el Tribunal Constitucional ha declarado que la reserva de ley en materia tributaria exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo debe llevarse a cabo mediante una ley, pero se trata de una "reserva relativa", en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, colaboración que puede ser especialmente intensa en la fijación o modificación de las cuantías, siempre que sus parámetros fundamentales también estén contenidos en la ley. De esta manera resulta que la liquidación practicada al amparo de una cuantificación de la tasa por Tarifa G-3 hecha en Orden ministerial ha de considerarse nula, habida cuenta de que este elemento de la relaciónjurídico-tributaria debería haber estado contenido, cuando menos, en una disposición con rango de Real Decreto, ya que aquí no existe tampoco una ley que atribuya la potestad reglamentaria al Ministro.

Llegándose a la conclusión que antecede, resulta improcedente entrar en los restantes motivos de impugnación a que se refiere la recurrente (características del procedimiento recaudatorio en materia de precios públicos, principio de equivalencia de las tasas, vulneración del Art. 95 del Tratado de la CEE, etc., etc.) toda vez que la solución a que debe patrocinarse es la de anulación de la liquidación impugnada por nulidad de la Orden ministerial que le sirve de cobertura.

Con arreglo a lo que dispone el Art. 102-2 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo, nos confiere la Constitución,