STS, 22 de Noviembre de 1994

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "Fallamos: Estimar el presente recurso contencioso-administrativo y: 1.º Declarar nula, por contraria a Derecho, la resolución recurrida. 2.º Reconocer el derecho del actor a percibir el importe correspondiente al concepto por "el carácter de la función", en el complemento de destino de los puestos de trabajo ocupados durante su nombramiento como funcionario interino de la Administración de Justicia. 3.º Condenar al Ministerio de Justicia a abonar al actor la suma de 443.914 ptas., como diferencia retributiva en el concepto antes indicado. 4.° Sin costas."

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación, que por providencia de 3 de mayo de 1993 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala dictesentencia "por la que estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida".

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 25 de enero de 1994, concediéndose un plazo de treinta días a dicho recurrido para que formalizara su escrito de oposición, que tuvo entrada el 25 de febrero de 1994 y en el que suplicaba a la Sala dicte resolución por la que desestimando el recurso de casación confirme la sentencia impugnada.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 de noviembre de 1994, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 5 de enero de 1993 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Sebastián , Auxiliar interino de la Administración de Justicia, contra la resolución denegatoria del abono del importe del complemento de destino por el concepto "carácter de la función", se funda en dos motivos, el primero del núm. 3.º del art. 95.1.º de la Ley jurisdiccional , por infracción del art. 93 de la misma, y el segundo del núm. 4.º del art. 95.1.º del propio texto, por infracción del art. 5.º de los Reales Decretos 3233/1983, de 21 de diciembre, 1404/1988, de 25 de noviembre y 1616/1989, de 29 de diciembre .

Comenzando con el análisis del primero, se imputa en él a la sentencia recurrida que la estimación del recurso se ha fundado en una alegación no sostenida por la parte actora, sin someter previamente la cuestión a la consideración de las partes, como exige dicho precepto. Según la tesis del Abogado del Estado recurrente, el planteamiento de demanda se fundaba básicamente en el criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en la Sentencia de 1 de abril de 1991 , en la que se planteaba un problema de vulneración del art. 14 de la Constitución Española por el trato desigual recibido por los funcionarios interinos en comparación con los de carrera de la Administración de Justicia, en cuanto al concepto retributivo de "carácter de la función", mientras que la estimación del recurso se funda en un juicio de legalidad ordinaria.

El motivo no puede prosperar.

No se aprecia la desviación del planteamiento de la parte que el recurrente denuncia, y por el contrario estimamos que existe una identidad sustancial entre el planteamiento igualitario del demandante ex art. 14 de la Constitución Española y la respuesta de la sentencia, aunque ciertamente no exista un completo paralelismo entre los argumentos contenidos en ésta y en demanda. Tal paralelismo total, por lo demás, no es exigible, según constante jurisprudencia, entrando incluso en el margen tolerable del jura novit curia la toma en consideración de normas jurídicas distintas de las alegadas por las partes, cuando con ello no se altera la identidad de la pretensión. En el caso actual el fundamento clave de ésta es el tratamiento desigual, vulnerador del art. 14 de la Constitución Española , entre funcionarios de carrera de la Administración de Justicia e interinos, en cuanto a la percepción del concepto retributivo, de los componentes del complemento de destino, del referido al "carácter de la función". El que, para fundamentar la apreciación de esa alegada desigualdad, estimando la tesis de la parte demandante, el Tribunal tome en cuenta, en su obligación de conocimiento de oficio, la Ley 17/1980 (fundamentos de Derecho segundo y sexto), enjuiciando en relación con ella (fundamento de Derecho cuarto) si existe o no base para el tratamiento diferencial entre unos y otros funcionarios en los Reales Decretos sobre remuneraciones complementarias, citados por el demandante, no se desvía de aquel planteamiento sustancial, ni supone por tanto desarmonía entre la pretensión y su respuesta judicial estimatoria.

El mismo Abogado del Estado no puede menos de reconocer la básica referencia al art. 14 de la Constitución Española en el fundamento de Derecho segundo in fine de la sentencia recurrida, del que transcribe la expresión "..cuando comienza la cuestión a debate, consistente en determinar si las normas citadas infringen o no el principio constitucional de igualdad ante la Ley.."; así como en el fundamento de Derecho tercero, del que igualmente reproduce la expresión de cierre: "el juicio sobre la licitud constitucional de las diferencias establecidas por una norma reglamentaria requiere así, y solo desde esta perspectiva, un juicio de legalidad". Sin embargo, desfigurando el verdadero sentido de los fundamentos siguientes de la sentencia, el cuarto y el quinto, sostiene que se desvían del planteamiento igualitario, para centrarse en puros juicios de legalidad o incluso de análisis de la reclamación en el puro plano reglamentario.Al respecto selecciona y transcribe parte de los contenidos de cada uno de dichos dos fundamentos (fundamento de Derecho cuarto: "Pues bien, en base a este juicio de legalidad se impone la estimación de la demanda.."; fundamento de Derecho quinto: "Incluso prescindiendo del razonamiento del párrafo anterior se llega a igual conclusión, analizando la cuestión en el estricto ámbito reglamentario.."). Pero la selección de las transcritas expresiones de los fundamentos citados no es respetuosa con el sentido total de cada uno de ellos, ni con su funcionalidad en el discurso global de la sentencia.

Es significativo que la transcripción tomada del fundamento de Derecho tercero, (que antes se reflejó) omita la frase inmediatamente precedente a la transcrita, que es esencial, para fijar el sentido de la que le sigue (la transcrita), y, sobre todo, para fijar en relación con él el del análisis de legalidad del fundamento de Derecho cuarto. Tal frase es la siguiente: "Del mismo modo, no puede el Reglamento excluir del goce de un derecho a aquellos a quienes la Ley no excluyó". De este inicial planteamiento argumental deriva el paso ulterior, que se da en el fundamento cuarto, que no es otro que el de analizar si las normas reglamentarias cuestionadas introducen exclusiones no contenidas en la Ley, lo que, a su vez, no se limita al puro juicio de contraste entre Ley y Reglamento, como el Abogado de Estado propone, sino que es el eslabón argumental intermedio para el "juicio sobre la licitud constitucional de las diferencias establecidas por una norma reglamentaria", anunciado en el fundamento tercero. Al respecto, y para evidenciar el sentido total del fundamento de Derecho cuarto, es conveniente completar la incompleta cita que hace de el Abogado del Estado. Se dice en él: "Pues bien, en base a este juicio de legalidad se impone la estimación de la demanda hasta aquí la cita del Abogado del Estado en su primera pretensión anulatoria del acto administrativo directamente impugnado, pues las normas reglamentarias que le sirven de cobertura y ya citadas, lo fueron en el fundamento de Derecho segundo, indirectamente recurridas, privan a los Oficiales, Auxiliares y Agentes interinos de la Administración de Justicia del goce de un derecho, el percibo del complemento de destino por el carácter de la función, cuando la Ley no los excluye..".

E igualmente el fundamento de Derecho quinto, no es un análisis del acto en su puro marco reglamentario, sino un análisis del tratamiento reglamentario desde la perspectiva del principio de igualdad.

No es, por ello, aceptable la conclusión que el Abogado del Estado pretende extraer de los fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la sentencia, de que, en vez de atenerse a un planteamiento de vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución Española , al diferenciar en la retribución cuestionada a funcionarios de carrera e interinos, la sentencia transforme la cuestión una de legalidad ordinaria-reserva de ley y jerarquía normativa; pues, ya hemos visto cómo ese tratamiento se hace, de modo expreso e incontrovertible, al servicio del juicio de constitucionalidad ex art. 14 de la Constitución Española , planteado en el fundamento de Derecho tercero, y en una impecable aplicación del principio jura novit curia.

El segundo de los motivos del recurso, el del art. 95.1.4.°, alusivo a la vulneración de los arts. 5.° de los Real Decreto 3233/1983, 1404/1988 y 1616/ 1989 , se desarrolla en una doble línea argumental: La primera, referida al análisis de la Ley 17/1980 , para examinar si el Gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria en los Reales Decretos referidos, se acomodó al mandato del legislador, y respetó los principios constitucionales y el resto del ordenamiento jurídico; y la segunda, directamente alusiva al art. 14 de la Constitución Española y en su marco a la jurisprudencia de este Tribunal en otros casos de diferente trato retributivo de otros funcionarios.

La primera línea argumental sale al paso de la tesis de la sentencia recurrida de que la Ley 17/1980 no excluye a los funcionarios interinos de la percepción del complemento de destino por el particular concepto del "carácter de la función", alegando que el art. 15 de dicha Ley hace una referencia expresa al régimen retributivo de los funcionarios interinos, incluidos en el sistema establecido por la Ley, deduciendo de dicho precepto dos conclusiones: a) Que hay una previsión específica respecto de los interinos, lo que impide acudir, contra lo que hace la sentencia recurrida, al principio ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus; b) que la Ley refiere la igualdad entre uno y otro grupo de funcionarios a un concreto concepto retributivo de entre los que tiene carácter básico, según el art. 3.º; y que, si hubiera querido extender esa igualdad a otros conceptos, lo hubiera dicho, por lo que, en su criterio, no cabe interpretar el silencio de la Ley respecto de los demás conceptos económicos en el sentido de que implica tácitamente que también debe existir igualdad respecto de los conceptos omitidos, sino que, por el contrario, la diferencia de trato está en la propia Ley, y no debe entenderse producida por la Administración.

Se cierra esta primera línea discursiva, aludiendo ya al desarrollo reglamentario, para evidenciar que a los funcionarios interinos se les reconoce alguno, aunque no todos los conceptos retributivos del complemento del destino, y que la exclusión del concepto retributivo discutido, tiene la justificación expresada en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de septiembre de 1992 , cuyofundamento de Derecho tercero transcribe, y que en definitiva viene a decir, que el complemento por el carácter de la función se atribuye a todos los funcionarios de cada Cuerpo, sin referencia alguna al puesto desempeñado, no correspondiéndose con el concepto de complemento de destino de la Ley 30/1984 ; y que, al no coincidir ciertos conceptos retributivos del complemento de destino con el auténtico sentido del complemento de destino, no se infringe el principio de igualdad, por no aplicar tales conceptos a algunos funcionarios, puesto que no son propios o inherentes al puesto de trabajo desempeñado, sino al Cuerpo de pertenencia del funcionario.

Acogida esa referencia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Abogado del Estado propone una interpretación sistemática de los sucesivos Reales Decretos citados, para distinguir en ellos los conceptos incluidos en el complemento de destino referidos auténticamente al puesto de trabajo, y los que no tienen relación con éste, concluir que no hay diferencia de trato, lesiva del principio de igualdad, puesto que hay conceptos, como el cuestionado, que no se encuentran exclusivamente vinculados al puesto de trabajo que se sirve, sino a los Cuerpos de pertenencia y a las funciones que se realizan con carácter general.

Son dos los elementos fundamentales de la argumentación que se acaba de referir: a) Que es la propia Ley la que establece el posible trato diferencial en el art. 15 de la Ley 17/1980 ; y b) que el concepto retributivo cuestionado no está vinculado al puesto de trabajo, sino al Cuerpo de pertenencia del funcionario.

Ninguna de esas dos bases puede admitirse.

La interpretación propugnada del art. 15 de la Ley 17/1980 da al precepto un sentido, que excede del que corresponde a su literalidad, a su sentido lógico y a su significado en el contexto total de la Ley, transformando la mera referencia al sueldo inicial del Cuerpo en una pretendida normativa específica y diferencial total del régimen retributivo de los funcionarios interinos y los en prácticas.

La tesis del Abogado del Estado de que el art. 15 citado establece el régimen retributivo diferenciado de los funcionarios interinos, y que en él solo se fija una equiparación con los de carrera en el sueldo inicial, y no en los demás conceptos, reclama como lógica consecuencia que los interinos sólo podrían percibir como retribución de sus servicios dicho sueldo inicial, sin ningún complemento, pues no existiría norma en la Ley que estableciese para ellos el abono de complementos.

Téngase en cuenta que según el art. 1.º de la Ley 17/1980 los funcionarios a los que se refiere la Ley "serán retribuidos económicamente solamente por los conceptos y en la forma que se establecen en esta Ley". Si, pues, el precepto rector de la retribución de los interinos fuera sólo el art. 15, y no les fuera aplicable el art. 13, las normas reglamentarias, a las que se refiere el Abogado del Estado, que les atribuyen complemento de destino; pero no en todos los conceptos de éste, sino sólo en algunos, no serían adecuados a la Ley. Desde el teórico prisma de análisis de tal inevitable consecuencia, junto con las dificultades constitucionales que desde el prisma del art. 14 de la Constitución Española se plantearían en una tan drástica exclusión de las retribuciones complementarias, se impone una interpretación distinta del art. 15 citado, respetuosa en todo caso con el contenido lógico de sus términos, como único medio para salvar la legalidad de las retribuciones complementarias reconocidas, y evitar las dificultades constitucionales aludidas.

La interpretación del Abogado del Estado incurre en una previa asignación al precepto de un concreto designio normativo, cual es el de que aquél tiene por objeto fijar, de modo global, el régimen retributivo de los funcionarios interinos y en prácticas, y que en tal designio regula una equiparación con los funcionarios de carrera; pero silencia otras. Con ese forzado enfoque de la interpretación, de una previsión positiva extrae un contenido negativo implícito: El de la no igualación en otros conceptos retributivos, y es realmente este contenido ausente de la norma el que se toma como base de sustentación del ulterior discurso. Así éste se asienta en lo que la Ley no dice, lo que es exponente de su artificiosidad.

Con una mayor fidelidad al texto del precepto, y sin presuponer designios previos ni contenidos implícitos, es fácil buscar la explicación de su propia existencia, a partir del dalo de que, no perteneciendo propiamente los funcionarios interinos y los en prácticas a los cuerpos en los que ocupan vacante, falta una base precisa para la determinación del sueldo inicial, que se fija en relación con los Cuerpos ( art. 9.º de la Ley ); de ahí que lo que hace el precepto, es asignarles el sueldo pertinente, y, por cierto, sin un lenguaje alusivo a igualaciones (lo que entra ya en la interpretación del Abogado del Estado), sino diciendo directamente que "percibirán el sueldo inicial del Cuerpo o Carrera en el que ocupen vacante o en el que aspiren a ingresar". Eso, y sólo eso, es lo que hace el art. 15 de la Ley 17/1980 , sin que exista base ni para hacer del mismo un precepto regulador del régimen retributivo global de los funcionarios a que alude, nipara atribuirle contenidos implícitos, que puedan servir de base para ulteriores regulaciones reglamentarias.

La idea de igualación o no igualación, utilizada por el Abogado del Estado como clave de interpretación del precepto, es un elemento añadido, no presente en él, y con el que se distorsiona su sentido.

Así pues, limitándonos al sentido del precepto, según sus propios términos y su funcionalidad en el contexto total de la Ley, no puede extraerse de él ningún límite para la aplicación del art. 13, cuya generalidad irrestricta, y su falta de alusión concreta a determinado tipo de funcionarios: De carrera o interinos, lo hace perfectamente aplicable a todos, siendo sólo sobre tal base como puede explicarse, por exigencias del art. 1.º que los Reales Decretos , dictados para regular los complementos, y a los que alude el Abogado del Estado, puedan prever la aplicación de retribuciones complementarias a los interinos.

En definitiva, el art. 13, como clave del régimen de las retribuciones complementarias, y en cuanto marco de los que le corresponden a los interinos, conserva todo el valor que le atribuye el fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida, que no resulta desvirtuado con la argumentación del Abogado del Estado, herida ya de muerte, una vez rechazada su base de sustentación.

No es tampoco admisible la explicación de que el concepto retributivo de "carácter de la función", incluido entre los componentes del complemento de destino, no esté vinculado al puesto de trabajo, sino, en abstracto, al Cuerpo de pertenencia del funcionario, pues, si así fuera, no tendría cabida en el art. 13 de la Ley 17/1980 , convirtiéndose en realidad en una retribución básica atípica, sin posible cobertura en dicha Ley, que es, no se olvide, la que fija los conceptos por los que "solamente" pueden ser retribuidos los funcionarios concernidos (art. 1.º).

Una concepción del complemento de destino que no tenga relación con el destino, sino en abstracto con el Cuerpo a que pertenece el funcionario, no se adecua a la ordenación trazada por dicha Ley.

El hecho de que en los Reales Decretos haya algunos concretos conceptos del complemento de destino que de modo generalizado se asignan a todos los integrantes de un Cuerpo, no supone que se prescinda del destino, del puesto de trabajo, como clave legal de atribución del complemento, sino que todos los destinos servidos por los miembros de ese Cuerpo se estiman como determinantes del complemento, utilizándose al designar a sus beneficiarios una expresión metonímica, al aludir, en su caso, al Cuerpo, y no al destino servido por sus miembros.

Partiendo de esta consideración de la necesaria referencia al puesto de trabajo, de los conceptos retributivos integrados en el complemento de destino, por exigencias del art. 13 de la Ley 17/1980 , así como del dato legal de que en dicho precepto no se hacen distingos en relación con cada uno de los conceptos a que alude por razón del carácter de funcionarios de propiedad o interinos, carece de relevancia la argumentación del Abogado del Estado sobre la interpretación sistemática de los preceptos reglamentarios, para evidenciar que en ellos se excluye a los funcionarios interinos de la percepción del concepto retributivo que reclaman, aunque se les asignan expresamente, y solo otros de los conceptos retributivos incluidos en el complemento de destino pues ese dato es precisamente el que se tiene en consideración en la sentencia para el enjuiciamiento de los Reales Decretos desde la clave del principio de igualdad.

Es precisamente porque los Reales Decretos no establecen la retribución por el carácter de la función para los interinos, pese a que realizan la misma función que los de carrera, para los que expresamente se establece el complemento, por lo que la sentencia (en un planteamiento de impugnación indirecta de la norma reglamentaria, que ha hecho accesible el recurso de casación). entiende, que se vulnera el principio de igualdad ante la Ley (fundamento de Derecho quinto), y partiendo de que ésta no excluye de la percepción a los interinos, les reconoce el complemento que el Reglamento les niega, por estricta aplicación, según dice, con criterio que esta Sala comparte, de los arts. 1.º. 3.º y 13.1.º de la Ley 17/1980 (fundamento de Derecho sexto), en cuanto que los interinos realizan las mismas funciones que los funcionarios de carrera por lo que no existe razón objetiva para que un complemento, ligado a la función, se aplique a unos y no se aplique a otros de los funcionarios que realizan la misma función

La segunda de las líneas arguméntales en relación con el segundo motivo de casación, se traza directamente desde el prisma de la aplicación del art. 14. y a su vez se bifurca en una doble trayectoria: a) La referencia a Sentencias de este Tribunal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1990. 16 de abril de 1991. 12 de abril de 1985, 1 de febrero de 1989 y 2 de julio de 1991 ). que han admitido que el diferente acceso a los Cuerpos y la superación de pruebas selectivas, con la consiguiente diferente capacitación profesional, son criterios válidos para la diferente cuantificación de unaretribución complementaria vinculada a un puesto de trabajo, con alusión final a la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad: b) la referencia a la doctrina de este Tribunal de 15 de febrero de 1993. según la cual el análisis de la constitucionalidad de un Reglamento no puede conducir a su declaración de nulidad, si con ella realmente se está negando la constitucionalidad de la Ley, que le sirve de base a aquél.

En cuanto a la referencia de las sentencias de este Tribunal de primera cita, los casos a los que aluden son diferentes del actual, siendo asimismo diferentes las normas aplicadas, por lo que no cabe trasladar las argumentaciones de las mismas, a un caso, como el actual, definido por circunstancias distintas.

En el caso actual el análisis directo del art. 13.1.º de la Ley 17/1980 establece elementos suficientes, para llegar a la conclusión de que todos los conceptos determinantes del complemento de destino son igualmente aplicables a todos los funcionarios, sin que se deje lugar en él para la introducción de criterios diferenciales, no vinculados a esos conceptos, como son los propuestos por el recurrente con la cita de las sentencias aludidas.

El carácter de la función, que es el elemento determinante de la retribución complementaria, no cambia en razón del modo de acceso a ella o de la teórica distinta capacitación del funcionario, circunstancias éstas no reconducibles al marco de ese expreso elemento de la Ley.

En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación del art. 14 de la Constitución Española , genéricamente aludida por el Abogado del Estado recurrente, y a la posibilidad abierta al legislador, según ella, de establecer tratamientos diferenciados, con los criterios que cita, debe observarse que en este caso no se trata de diferenciaciones establecidas por el legislador, cuyo cuestionamiento, en su caso, debiera elevarse al Tribunal Constitucional, por estar vedado a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria el enjuiciar por sí directamente su constitucionalidad sino de normas reglamentarias, partiendo de la base de que en la Ley existe un trato igual, y que es el Reglamento el que introduce la diferenciación, por lo que no es adecuada la alusión a esa doctrina.

Finalmente, la otra vertiente de la argumentación se basa en un presupuesto, que en otro lugar se rechazó, el de que es la Ley 17/1980 la que establece un trato diferente, y que los Reglamentos, que el Abogado del Estado estima conculcados por la sentencia, no hacen sino desarrollar correctamente la norma superior.

Pero en la medida en que se negó que en la Ley existiera el trato diferencial que el Abogado del Estado propugna, al tachar a la regulación reglamentaria de discriminatoria, no se está cuestionando la Ley sino, por el contrario, preservando su estricta aplicación al demandante, por exigencia del principio constitucional de igualdad, por lo que la cita de la Sentencia de este Tribunal de 15 de febrero de 1993 no es adecuada al caso.

Se impone por todo lo expuesto el rechazo del segundo de los motivos del recurso analizado y la desestimación de éste.

Es preceptiva la imposición de costas a la Administración recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 102.3.º de nuestra Ley jurisdiccional .

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 5 de enero de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga , que confirmamos, con expresa imposición de las costas a la Administración recurrente.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Cáncer Lalanne.- Ramón Trillo Torres.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.- Gustavo Lescure Martín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas. Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.-Rubricado