STS 107/1998, 31 de Enero de 1998
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 202/1997 |
| Número de Resolución | 107/1998 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Quintanar, instruyó sumario con el número 2/92, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.-Se declara probado: "El acusado Luis Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 12-8-1.988 a las penas de 3 años de Prisión Menor y Multa de 100.000 pesetas por un delito contra la salud pública, el día 26 de septiembre de 1.990 entró en contacto con el agente encubierto " Jose Ramón ", Guardia 2º con núm. NUM000 perteneciente al Grupo Central de Investigación Antidroga en Madrid, creyéndole un potencial comprador al que venderle droga, acordando verse pocas horas después -el acusado y el agente-, para hacerle entrega de una muestra de la venta, como efectivamente sucedió, haciéndole entrega de dos papelinas de heroína de 0,3 y 0,6 gramos, una de colar marrón y otra beis, con una riqueza aproximada entre 35 a 38%; tras una cita para acordar todos los extremos al día siguiente, se fijó la venta de dos kilos de heroína el día 29 de septiembre de 1.990 por la mañana, en las proximidades del Hotel Sur, sito en las proximidades de la Glorieta de Atocha, en Madrid. Sobre las 11'00 horas acudió el acusado conduciendo el vehículo Citroen BX con matrícula W-....-WH , manifestando el agente que tenía la heroína y que le siguiera en el coche porque la venta no se iba a realizar allí; el acusado tomó dirección a la carretera N-IV, pasando por Ocaña, Lillo, La Villa de Don Fadrique, llegando a la localidad de Puebla de Almoadiel, donde paró el coche y se dirigió al pretendido comprador para indicarle que la operación se podía realizar allí mismo o en las afueras del pueblo, contestando el agente que mejor allí mismo, marchando el acusado unos instantes lejos del coche hacia la esquina del Bar "El frenazo" y regresando con una bolsa de plástico con algo en su interior. En este momento el agente se identificó como tal e intentó detener al acusado, quién le propinó un empujón y se dió a la fuga, dejando en la huida la bolsa en una esquina de la c/ Juan de Austria, que fue recogida por el Guardia Civil que lo perseguía, quién tuvo que realizar varios disparos intimidatorios para que desistiera de su huida hasta que al volverse bruscamente en la esquina de la c/ Muñez de Balboa, temiendo el agente por su vida ante esa acción, le disparó a las piernas, pudiendo ser finalmente detenido aunque persistía en su huida. Dichas lesiones fueron enjuiciadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esa Ciudad que dictó sentencia absolutoria para el Guardia Civil, siendo confirmada por esta misma Sección.- La bolsa que portaba el acusado contenía una sustancia, que debidamente analizada resultó ser heroina con un peso de2.051,5 gramos, dividida en dos envoltorios uno con sustancia de color marrón y otro con sustancia de color beis, con unos pesos de 989,3 gramos y 1.062,2 gramos, con una riqueza respectiva del 33'8% y el otro de 38'2 %.- La bolsa fue entregada en las inmediaciones del bar "El frenazo" por Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había llegado con el vehículo Seat 127 matrícula Q-....-QM , portando la sustancia estupefaciente, en compañía de otra persona no identificada. Contra Pedro Miguel se vertió acusación por el Ministerio Público, habiendo fallecido el 30 de junio de 1.995".
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- La Audiencia de Instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco , por un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 pesetas), ACCESORIAS LEGALES DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con el comiso del vehículo Citroen matrícula W-....-WH y al pago de las costas procesales por mitad causadas por la presente resolución. Se de el destino legal a la droga incautada.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abonese el de prisión preventiva.- Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Luis Francisco
, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- De nulidad, al amparo de los artículos 5.4, 238,3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en armonía con el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho fundamental de Luis Francisco a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, y sin indefensión, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- El montaje policial urdido por Agentes de la extinta UCIFA y la provocación policial de que ha sido víctima mi representado vician de nulidad radical todo el atestado instruido contra él y las pruebas ilícitamente obtenidas durante su diligenciamiento, así como el procedimiento judicial basado en tales precedentes, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no surten efectos las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales y generando indefensión (art. 24.2 de la Constitución).-QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado al recurrente diligencias de pruebas que, propuestas por sus representantes legales en tiempo y forma y para su defensa, fueron indebidamente consideradas impertinentes por el Tribunal "a quo", formalizándose la oportuna protesta y reclamación de subsanación.-Por Auto de 9 de enero de 1995 (al folio 88 del Rollo), el Tribunal "a quo" declaró incomprensible e infundadamente impertinentes la inmensa mayoría de las pruebas solicitadas por la representación y la defensa de Luis Francisco en su escrito de conclusiones provisionales (a los folios 63 y 79 del Rollo), por lo que éstas formularon por escrito las oportunas y necesarias "protestas", a los debidos efectos casacionales (al folio 98), que se tuvieron por hechas, mediante Providencia de 17 de enero de 1995 de la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Toledo (al folio 100).-. El mismo Tribunal " a quo", durante el acto del Juicio, inadmitió también pruebas de la defensa, que eran pertinentes y cuya denegación generó indefensión manifiesta a mi representado.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 850, 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado el Presidente del Tribunal "a quo", ya en audiencia pública, a los testigos comparecientes que contestaran a preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa, formuladas por la defensa de Luis Francisco .- Durante la celebración de la vista oral del juicio, que tuvo lugar el 22 de mayo de 1996, prestaron declaración como testigos el Sargento de la Guardia civil Ildefonso y el Guardia Civil 2º Bernardo , así como el también Guardia Civil Luis Miguel , todos ellos miembros del Grupo Central de Investigación Fiscal Antidroga (la extinta UCIFA).- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir errores en la apreciación de las pruebas, basados en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo". sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el concepto jurídico de aplicación indebida del art. 344 del Código Penal.- Para el Tribunal "a quo" los hechos, que indebida y erróneamente declara probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud públicaprevisto y penado en el art. 344 del Código Penal, sin especificar o aplicar alguno de sus numeroso apartados.- Ante la carencia total de actividad probatoria válida de incriminatoria y ante la patente y acreditada provocación policial sólo cabe concluir que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo ha aplicado indebidamente el art. 344 del Código Penal en el caso de autos.-5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 22 de Enero de 1.998, con la asistencia del Letrado Sr.D.Joaquín Ruiz Jiménez Aguilar en representación del acusado recurrente Luis Francisco que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.
Aunque en pura técnica jurídico-procesal deberíamos examinar con carácter previo los motivos referentes al quebrantamiento de forma (motivos 2º y 3º), ya que de ser aceptados cualquiera de ellos nos impediría entrar en el conocimiento del fondo del asunto, sin embargo dado el contenido amplio y genérico con que se plantea en el caso enjuiciado el primero de ellos, a éste nos referiremos en primer lugar.
Esa inicial alegación contiene un enunciado tan confuso y ambiguo que por sí solo podría haberse inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Veámoslo, dice textualmente así: "De nulidad al amparo de los artículos 5.4, 238.3, y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental de Luis Francisco a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, y sin indefensión, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". De ello, en principio, no es claro deducir si lo que se pretende es la nulidad de lo actuado para que se vuelva a celebrar un nuevo juicio oral y se dicte una nueva sentencia, o bién que se case ésta absolviendo directamente al recurrente del delito por el que fué condenado.
Si tal enunciado es "per se" dudoso y obscuro, más lo es aún el contenido del escrito formalizador del recurso en el que se mezclan cuestiones tales como las siguientes: "Constante y contínua provocación policial a Luis Francisco por determinados miembros pertenecientes al Cuerpo del Servicio Fiscal Antidroga"; "Pertenencia de los principales Agentes que participaron en los hechos enjuiciados al Grupo Central de Investigación Fiscal Antidroga, bajo sospecha fundada de corrupción"; "Ilicitud de la trama policial organizada provocativamente contra M.A.A.origen y causa de estas actuaciones"; "Falsedades de los atestados y de las pruebas preconstituídas", etc.
No obstante ello, de una interpretación lógica de tan extenso y repetitivo motivo de casación (lo decimos con los máximos respetos hacia su autor), cabe deducir que las únicas cuestiones a tener en cuenta para solucionar el problema así planteado son dos: a) Si la forma de actuar de este Grupo Antidrogas de la Guardia Civil en distintos supuestos por los que varios de sus miembros fueron en su día encausados, debe tener o no alguna incidencia en el enjuiciamiento del caso sometido a debate respecto a la culpabilidad o inocencia del ahora recurrente. b) Si esa actuación policial fué la causa determinante o no de lo que se ha dado en llamar "delito provocado".
Respecto a lo primero, entendemos que toda esa serie de imputaciones hechas en contra de los componentes de ese grupo de la Guardia Civil sobre su actuación corrupta y fuera de la legalidad, aunque fueran ciertas (y parece que los son) en nada pueden incidir en la realidad de los hechos llevados a cabo por el recurrente, ni, por tanto, en la calificación jurídica del delito de tráfico de drogas por él cometido y por el que ha sido condenado. Es cosa distinta que el agente de la autoridad que descubrió el tráfico de drogas que ahora se enjuicia hubiera sustraído parte de ella (menos de 100 gramos de los más de 2 kilos aprehendidos), o bién para apropiársela, o bién para pagar a confidentes, que, por tal acción, sin duda penalmente reprochable, deba quedar impune la de tráfico de drogas llevada a cabo por el imputado. Insistimos, son cuestiones totalmente distintas, sin incidencia la una en la otra, y que no ha de servir la cometida "a posteriori" por el policía que descubrió el delito, para exonerar de responsabilidad al agente comisor de éste.
En ese mismo aspecto, es totalmente rechazable lo que se propugna sobre la pretendida falsedad del atestado que dió inicio a las diligencias judiciales o también lo que se dice sobre la injusticia de la primera sentencia que condenó al recurrente como autor de otro delito contra la salud pública, pués en uno y otro caso se trata de simples juicios de valor (muy arriesgados, por cierto) sin prueba ni demostración alguna..Lo único que podría haber tenido un cierto valor impugnatorio si se hubiera desarrollado debidamente con adecuados razonamientos y no con alegaciones puramente tangenciales, es el problema relativo a si el hecho cometido ha de entenderse o no comprendido dentro del concepto de "delito provocado". Este concepto ha sido largamente estudiado y resuelto por la jurisprudencia en sentencias (por citar algunas ) de 30 de noviembre de 1.992, 27 y 29 de septiembre de 1.995 y 17 de octubre de 1.997 de las cuales se deduce que ha de entenderse como "provocada" aquella acción que se realiza como consecuencia directa y única de la inducción llevaba a cabo previamente por el agente provocador, existiendo una clara y nítida relación causal entre esa inducción y la comisión del acto inducido, o, lo que es lo mismo, no cabe hablar de esta figura exoneratoria cuando el delito ya se ha cometido (o se ha iniciado su comisión) antes de producirse cualquier influencia inductiva, pués de ser así, esa influencia ajena en nada incide sobre la voluntad comisiva del autor del delito. Y es que, precisamente, la causa exoneradora de delito provocado tiene su raíz en la voluntad viciada de quien lo comete y por ello, aunque desde otro punto de vista, hay que distinguir entre "confidente" o "infiltrado" y "agente provocador", ya que mientras éste incide directa y principalmente en la comisión delictiva con anterioridad a su realización, viciando así la voluntad de quien lo lleva a cabo de modo material y directo, los dos primeros actúan con una misión simplemente investigadora para conseguir el descubrimiento de la acción criminal ya realizada.
En el presente supuesto, de los propios hechos declarados probados y del conjunto de las diligencias practicadas en la instancia, sólo cabe deducir que el agente de la autoridad actuó en este segundo sentido y con misión única investigadora, descubriendo el hecho y procediendo a la detención del culpable, después de que el delito se hubiera cometido y estuviera consumado, como lo demuestra el dato esencial de que no hizo previamente ofrecimiento de compra, sino que fué precisamente el imputado el que le hizo ofrecimiento de venta al entregarle el día antes de llevarse a cabo ésta unas muestras de la droga consistente en dos papelinas de heroína con un peso de 0'3 y 0'6 gramos y pureza del 35% y 38% respectivamente, con finalidad exclusiva de convencer al agente, hipotético comprador, de que poseía la droga, así como de su naturaleza y sus concretas características. No puede hablarse, por tanto, de delito provocado.
Se desestima el motivo.
El punto siguiente del recurso, como antes se ha indicado, se refiere a un posible quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento por haberse denegado ciertas diligencias de prueba propuestas adecuadamente y dentro del tiempo que la ley señala.
Haciendo resumen del contenido de esta alegación, las pruebas que se dicen denegadas consisten principalmente en las siguientes: Traer al sumario diversas diligencias previas tramitadas en distintos Juzgados de Instrucción y en las que figuraban distintos imputados, entre ellos el Guardia Civil que figura en los autos como descubridor del delito que se juzga. La unión de las diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado del Juzgado nº 2 de Quintanar de la Orden, contra dicho Guardia Civil por las lesiones que causó al ahora recurrente. La unión a los autos de una abundante prensa escrita en la que se describían actuaciones concretas de los miembros del Grupo Central de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil, y finalmente porque se denegó la citación de algunos testigos.
Todo el conjunto de estas pruebas únicamente están dirigidas a demostrar que los guardias componentes del Grupo Antidroga, y más en concreto los que intervinieron en la investigación del asunto de autos, estaban tachados de corruptos, bién por haberse aprovechado alguno de ellos en la venta de parte de la droga aprehendida en múltiples casos investigados y descubiertos por ellos, bién por haber hecho pago con ella a determinados confidentes que colaboraban en la investigación. Pues bien, como ya se ha razonado en el punto primero del recurso, estas cuestiones son totalmente ajenas a los hechos cometidos por el encausado y cuyo enjuiciamiento es objeto de exámen en este recurso, de ahí que entendamos perfectamente la negativa del Tribunal "a quo" a la práctica de las enunciadas pruebas que se han de tachar, tanto de "impertinentes", como de "innecesarias". Impertinentes porque se trataba de transmitir o sacar fuera de su entorno natural cuestiones sometidas a una investigación judicial que en aquellos momentos no estaban aún bien determinados, produciéndose una más amplia publicidad de la realmente adecuada; innecesarias, porque, como se ha dicho, sea cual hubiera sido su resultado en nada podrían haber cambiado el curso, tanto de la instrucción, como de la resolución final, pués su contenido era (y es) inocuo a los efectos concretos del caso de que aquí se trata. Su denegación, por tanto, no pudo nunca causar indefensión al recurrente.
Se desestima este motivo "pro forma".
También en base al artículo 850.1º se propugna la nulidad de la sentencia por entenderse que se cometió el defecto procesal consistente en que el Presidente del Tribunal en el acto deljuicio oral impidió que los testigos contestaran a determinadas preguntas tales como las de que "habían sido procesados por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, cuyo enjuiciamiento correspondió a la Audiencia Nacional.....".
Basta este enunciado para comprender que nos hallamos en el mismo caso denegatorio que hemos desarrollado en el punto anterior, es decir, se ha de considerar que el Presidente del Tribunal obró correctamente al impedir a los testigos responder a tales preguntas por considerarlas impertinentes y, en todo caso, innecesarias, por ser ajenas al desarrollo del proceso y a la incidencia probatoria en la solución final que habría de darse al supuesto enjuiciado.
Nos remitimos, por tanto, a lo dicho en el punto anterior en orden a desestimar este motivo, también de carácter formal.
El correlativo se ampara en el nº 2º del artículo 849 de la Ley procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que, según su tesis, demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Como documentos base de esta alegación se citan como principales los siguientes: la declaración de diversos testigos; el atestado instruído por la Guardia Civil; diversos autos y resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción de Quintanar de la Orden; diligencia de entrada y registro domiciliario; acta del juicio oral, y otros semejantes.
Ante este panorama expositivo es claro concluir que este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, ya que (obvio es decirlo) las declaraciones testificales carecen de la naturaleza jurídica de documentos a estos efectos casacionales, a igual que carecen de esa naturaleza los atestados policiales y las actas del juicio oral, ya que, según constante y reiterada jurisprudencia, se trata, no de documentos, sino de simples "actos documentados" en cuanto están incorporados al proceso pero que carecen de viabilidad para servir de base a cualquier pretendido error de hecho en la valoración probatoria.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados se fundamenta en el nº 1º del artículo 849 de a Ley Rituaria por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de tráfico de drogas. En su desarrollo se aprecia que esta pretendida infracción de ley tiene como punto esencial razonador el de que la comisión delictiva tuvo como causa directa y única la inducción que en el encausado produjo un agente de la autoridad con su actuación provocadora.
En este motivo se reiteran los argumentos contenidos en el primero de los contenidos en el escrito de formalización, de ahí nos hemos de remitir a lo razonado y resuelto en este primer punto del debate en evitación de repeticiones innecesarias.
Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS, NO HABER LUGAR al recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo de fecha diez de julio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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