STS 154/2009, 6 de Febrero de 2009

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:10809/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:154/2009
Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Salud pública. Agentes "encubiertos" extranjeros. Delito provocado inexistente. Intervenciones telefónicas. Organización y extrema gravedad. Reincidencia: falta de datos para su aplicaci

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Narciso, Luis Enrique y Cornelio contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal (Sección 3ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez, por el Procurador Sr. Ayuso Morales y por la Procuradora Sra. García Hernández respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Sumario con el número 38/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

Cornelio, mayor de edad, y anteriormente condenado en Sentencia de 15 de septiembre de 1995, por delito contra la salud pública, firme el 20 de febrero de 1997 a pena de 12 años de prisión menor, y, por el delito de contrabando, a pena de 2 meses de Arresto menor, y, por el delito de contrabando, a pena de de 2 meses de Arresto mayor y multa de 1.100.000.000 millones de pesetas. En Sentencia de 29 de Julio de 1998, firme el 18 de Diciembre de 1998, por delito contra la salud pública a pena de 2 años cuatro meses y un día de prisión, y multa de 60 días: y, por Sentencia de 17 de septiembre de 1996, firme el 4 de Diciembre de 1997, por el delito de tenencia ilícita de armas, a pena de 2 años de prisión (HHP, Folio 3237, Tomo IX) viene dedicándose desde hace muchos años al tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en España, concretamente, en la Comunidad Autónoma Gallega, contando, para ello, con sólidos contactos en los países productores de cocaína en Sudamérica, y, disponiendo, en Galicia, de una organización estable, hábil para ocuparse del desembarco de la droga, una vez ésta próxima a las costas gallegas, así como de personas de su confianza para organizar y controlar toda la operación de tráfico, y posterior distribución. Entre ellas:

Luis Enrique, mayor de edad, sin antecedentes penales computables. Hombre de su total confianza para que, en su lugar verificara y estuviera presente en la entrega de la cocaína en alta mar.

Y Narciso, mayor de edad, sin antecedentes penales, ciudadano británico, con residencia en Marbella, con quien se mantuvo en contacto, en todo momento, mientras estuvo en prisión, a fin de que le organizase la búsqueda de un barco "blanco" o "no marcado" policialmente, para reorganizar la actividad de transporte en introducción de cocaína desde Sudamérica hasta las costas Gallegas en cuanto saliese de prisión.

Sospechando las autoridades policiales británicas que Narciso se dedicaba a poner en contacto organizaciones de narcotraficantes sudamericanas con organizaciones de narcotraficantes europeas, mediando en operaciones de transporte e introducción en Europa de grandes alijos de cocaína, se autorizó la actuación de agentes encubiertos, a fin de que intentasen infiltrarse en dichas organizaciones,

Así, se autorizó al AGENTE ENCUBIERTO BRITÁNICO número NUM000, perteneciente al servicio de Aduanas del Reino Unido, quien, haciéndose pasar por el CAPITÁN DEL BUQUE "ATLANTIC WARDEN", barco pesquero, también propiedad del servicio de Aduanas de S.M. (en adelante, Buque encubierto), y, dotado dicho buque con una tripulación de agentes de aduanas, igualmente autorizados para actuar como agentes encubiertos, Agentes Encubiertos británicos números NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, a los que, por razones de logística, se unió el Agente encubierto del Cuerpo de Aduanas Portugués número NUM005 quien también contaba con la oportuna autorización para actuar como agente encubierto en esta misión, dieron comienzo a lo que se denominó "operación CASABLANCA", poniéndose en el mercado clandestino a disposición de quien necesitase de sus servicios, como "marineros de fortuna".

Esto ocurría en el año 2003. Mientras Cornelio se encontraba en prisión.

Por medios que no constan, Narciso tuvo conocimiento de la existencia del "Atlantic Warden" así como que su capitán y tripulación estaban dispuestos a efectuar travesías transoceánicas, por lo que, a fin de facilitar un barco a Cornelio, para que cuando éste saliese de prisión pudiera reanudar sus actividades de introducción en España de cocaína desde Sudamérica, se interesó por tener un primera entrevista con el capitán de dicho buque, desconociendo que se trataba de un agente de aduanas británico encubierto.

El 14 de enero de 2003 el Agente Encubierto Británico NUM000 ( en lo sucesivo DIRECCION000 ), como capitán de un navío de fortuna, con pabellón británico, se reune, en Hamburgo, con Narciso, quien se le presentó como " Guillermo ", quedan en un restaurante brasileño, y allí, Narciso le pregunta si es cierto que dispone de un barco dispuesto a navegar, y, ante la respuesta afirmativa, le propone transportar desde Surimán a un puerto no determinado de Europa (en principio del Reino Unido) una cantidad no determinada de cocaína, alrededor de 500 kilogramos, a cambio de una cantidad de dinero. El DIRECCION000 acepta la propuesta, manifestando estar interesado en ella y manifestando tener un barco apto para ello, y la tripulación necesaria. Durante 18 meses. A lo largo de 2003 y 2004 Narciso efectúa una serie de contactos con el capitán del Barco encubierto, DIRECCION000, así, le llama, para interesarse en ver, personalmente el barco, a lo que el DIRECCION000 accede, encontrándose el 9 Marzo de 2003 en Holanda, (estando acompañado el DIRECCION000 por el DIRECCION001 ) donde acudió Narciso -en compañía de otro individuo- en ferrocarril, yendo a ver el barco, y a examinar los compartimentos que tenía disponibles para la carga a que iba a ser destinado, manifestando Narciso que el plan era importar 12 toneladas de cocaína desde Sudamérica a Europa, y que el capitán recibiría en pago un millón de libras y, el 4 de abril de 2003, en Bruselas, donde le hizo entrega de 3.000 euros, para gastos, continuando con los proyectos de importación de cocaína a que se había hecho referencia en la anterior reunión. Así transcurrieron los años 2003 y 2004, efectuándose varios encuentros entre el capitán del Atlantic, (acompañada del DIRECCION001 ) y Narciso, en distintos lugares y puertos de Europa (20 de junio de 2003, en Marbella; 30 de junio 2003, en ljmuiden (paise bajos) el 22 de julio de 2003, en Ámsterdam, el 27 de mayo de 2004, en Ámsterdam, el 8 de junio de 2004, en el Puerto de ljmulden, el 16 de junio de 2004, en Kidderminster (Reino Unido), hablando con el DIRECCION000 de diferentes operaciones, pero sin que ninguna llegase a verificarse efectivamente. En este Tiempo, el DIRECCION000 veía a Narciso comunicar telefónicamente con un individuo, del que, el propio Narciso le comentaba que era su socio, que estaba en prisión.

El 29 de Julio de 2004, Narciso, EL DIRECCION000 y otros individuos, se encontraron en FARO (Portugal), donde Narciso le informa al AEB que pretende transportar una tonelada de cocaína desde las costas de cabo Verde a Europa, "no estando aún definido el destino ni el punto de desembarque". En esta ocasión pagan al AEB la cantidad de 37.000 euros, para gastos de adquisición de combustible, concertando nueva cita para la semana siguiente.

En enero de 2005, la operación policial inglesa de infiltración de agentes encubiertos, pasa a denominarse OPERACIÓN APPARENT, renovándose los permisos y autorizaciones administrativas necesarias a favor de los agentes infiltrados.

En enero de 2005 Cornelio sale de prisión.

El 27 de enero de 2005, Narciso llama por teléfono al DIRECCION000, quedando ambos a comer, a las 12 horas (horas de Portugal) en el Restaurante Aeromar, en la isla de Faro. Una vez allí, Narciso le pide al DIRECCION000 que le acompañe a Sevilla, "donde se encontraba la persona que quería hablar con él". Como el DIRECCION000 se niega, Narciso efectúa una llamada telefónica, y, finalmente, la cita se concierta en la Isla de Faro, pero, Narciso advierte al capitán del barco, que tendrían que esperar hasta que a esta persona le diese tiempo a llegar.

A las 18 horas de ese mismo día, llega a FARO, al Macdonals de Forum Algarbe, Cornelio, quien y se encontraba en libertad, comentando que acababa de salir de prisión, al que Narciso presenta como "uno de los responsables de una organización gallega, con estrechas conexiones con organizaciones colombianas de tráfico de cocaína". Cornelio dijo que deseaban los servicios de la embarcación y respectiva tripulación para efectuar tres viajes consecutivos a un punto geográfico situado en el Océano Atlántico, a mitad de camino entre Brasil y las Islas de Cabo Verde y que en cada uno de los viajes se procedería al traslado -desde una embarcación nodriza- de unas 4 toneladas de cocaína, que sería transportada por la embarcación encubierta, siguiendo una ruta alejada del continente africano, hasta Europa, posiblemente a lo largo de la costa norte de Portugal, o de Galicia, donde se trasladaría la cocaína a barcas de pesca de la organización gallega de Cornelio. Cornelio pone como condición para contratar el barco que en la embarcación encubierta viajase una persona de su confianza, y se comprometió a que, por cada "viaje" pagaría al capitán del barco 3 millones de libras esterlinas, diciéndole que quería empezar de inmediato y que le pagaría para gastos de avituallamiento la cantidad de 6.000 euros.

El DIRECCION000 manifestó esta conforme con el pacto, pero, que su barco estaba en esos momentos en reparación, por lo que, hasta el mes de Febrero no podrían iniciar las operaciones, quedando en contactar con Narciso cuando del barco estuviese disponible.

Cornelio acudió a esta cita de Faro en el vehículo Mercedes C. 200 CDI matrícula española.... RDJ que figura inscrito a nombre de su esposa, Bárbara, pero que utiliza Cornelio.

Ambas reuniones de FARO fueron vigiladas por funcionarios de la policía portuguesa.

El 17 de Marzo de 2005, Narciso y NUM000 quedan en el aeropuerto de Málaga, desde donde Narciso lleva al DIRECCION000 a Marbella (Málaga) donde se reunen con Cornelio, entre otros, a fin de concertar detalles de la operación de tráfico de cocaína que habían pactado entre ellos.

Agentes del Cuerpo Nacional de Policía seguían a estas fechas a Narciso quien les lleva hasta el aeropuerto de Málaga, siguiéndole, desde allí, hasta Marbella, donde dichos agentes identifican al individuo con el que Narciso se reune como Cornelio.

En la reunión, Cornelio señaló cuales iban a ser las coordenadas de entrega de la cocaína en alta mar, así como la concreción de las fechas en que se realizaría aquélla. Que la cocaína transportada en este primer viaje sería aproximadamente entre 3 y 5 Toneladas que sería recogidas de otra embarcación por el DIRECCION000 en un punto del Atlántico situado en la coordenadas 20ºN- 35ºW, desde el cual el barco tendría que navegar hasta un punto próximo a la costa N de Portugal, donde lanchas rápidas enviadas por Cornelio recogerían la cocaína para alijarla en tierra. Cornelio presenta en esta reunión al capitán del barco al individuo que iba a viajar con él, miembro de su organización y quien se iba a encargar de mantener comunicaciones con éste: Luis Enrique. También en esta reunión estuvo un individuo, británico, a quien presentaron como el que le pagaría 60.000 euros, por los gastos, cuando estuviesen en el Reino Unido. En esta reunión se estableció que la salida del barco se verificaría en los primeros días de abril.

A dicha reunión Cornelio acudió con el vehículo Renault Megane matrícula.... RDJ, que figura a nombre de Emilia, pero que es utilizado habitualmente por Cornelio.

El 29 de Marzo de 2005 en el Reino Unido, al puerto de Southmton, donde el barco se encuentra, acude un individuo no identificado, quien en nombre de Cornelio acude a confirmar planes, pues estaba previsto que el Barco saliese el día 11 de abril. Dicho individuo hace entrega al NUM000 de 58.000 euros para gastos de equipo conforme a lo acordado.

El 7 de Abril acude a Southampton Luis Enrique, pidiéndole el DIRECCION000 que no pernoctase en el barco, para evitar problemas con los agentes de aduanas, pues él no forma parte de la tripulación, por lo que Luis Enrique se va a un hotel.

El 12 de abril de 2005 acude al puerto se Southamton un individuo que dice llamarse " Luis Francisco " quien entregó al NUM000 un teléfono satélite, que el DIRECCION000 ya sabía se le iba a facilitar, pues así se lo había dicho Narciso, y a través del cual deberían efectuarse posteriormente las comunicaciones con Cornelio y Narciso.

No consta acreditada la identidad de este individuo que llevó el teléfono satélite, habiendo sido identificado sin lugar a dudas, en una ocasión como Emilia, y en otra ocasión como Luis Francisco.

El 14 de abril de 2005, día para el que estaba prevista la partida del Atlantic Warden, el viaje ha de aplazarse hasta 20 abril, debido al mal tiempo.

La tardanza y las dilaciones en la salida del barco inquietan a Cornelio, quien tiene concertada la entrega en alta mar, por lo que éste se pone en contacto con Narciso, a lo largo de los días 16 y 17 de abril, diciéndole que tiene que verlo en persona y hablar directamente con él, quedando para verse en VIGO el 19 de abril, personalmente. Narciso viaja, desde Marbella a Madrid, y de Madrid a Vigo, siendo seguido por agentes de la policía judicial española. Una vez allí, en efecto, Cornelio va a buscarlo al Hotel "Bahía de Vigo" donde se alojaba, encontrándose ambos, presenciando este contacto el funcionario del CP nº NUM006.

A las 18 horas del día 20 de abril de 2005 el ATLANTIC zarpa del puerto de Southampton, llevando a bordo a Luis Enrique, quien, de parte de Cornelio, le dá unas nuevas coordenadas. Surgen problemas con el timón, por lo que el capitán del barco decide hacer escala en la Coruña, manteniendo conversaciones telefónicas tanto con Cornelio como con Narciso, explicándoles a ambos el problema, así como que ello determinaría un retraso en los planes, diciéndole Cornelio que le enviaría 10.000 euros para que se pagase la reparación. En efecto, una vez en puerto, Luis Enrique abandonó el barco, volviendo poco después con un individuo, al que presentó como "el flaco" quien llevaba para hacer frente a la avería un fajo con 10.000 euros (precio estimado de la reparación) más otros 5.000 euros en otro fajo, por si con dinero se podía acelerar la reparación. Reparada la avería, el barco zarpó del puerto de La Coruña a las 16´45 horas de día 25 de abril de 2005.

El Sábado 30 de abril de 2005 el barco ATLANTIC WARDEN para en el Puerto de la Luz de Las Palmas. Cornelio, desde el día 25 de Abril llamó en reiterada ocasiones al capitán del barco, diciéndole que tenía que llegar a las nuevas coordenadas el día 3 de mayo, todo lo más tarde, el 4 de mayo. El DIRECCION000 le contestaba siempre diciéndole que eso era imposible, que lo más pronto que podía llegar era e día 5 de mayo. Un nuevo problema mecánico del barco determinó que no fuese hasta el 12 de mayo de 2005 que el ATLANTIC llegase al punto de destino, enviándole entonces Cornelio unas nuevas coordenadas, y que la recogida se efectuaría el Jueves día 19 de mayo. En posteriores conversaciones telefónicas entre Cornelio y el capitán del barco, aquél le informa que la entrega no se verificará hasta el 23 de mayo. Llamadas posteriores de Cornelio al capitán del barco determinaron que la entrega se efectuaría, finalmente, el 22 de mayo.

El domingo, día 22 de mayo de 2005, entre las 15´30 y las 17´15 horas( hora portuguesa), en un punto con las coordenadas geográficas 11º, 56N - 35º,03W, en aguas internacionales, en el Océano Atlántico, al Sudoeste del archipiélago de cabo Verde, tuvo lugar el transbordo previsto de la cocaína desde una "embarcación nodriza" hacia la "embarcación encubierta". Se traspasaron 157 fardos, con un peso unitario, bruto, y aproximado, por fardo, de unos 20/25 kilos.

La "embarcación encubierta", era una embarcación con características de transporte turístico de pasajeros, denominada "DOÑA PETRA", con matrícula ARSH 10408, al parecer, correspondiente a Porlamar, Margarita, Venezuela, con una tripulación a bordo de, al menos, 18 hombres con características físicas propias de los países centroamericanos. Uno de tales individuos, una vez efectuado el desembarco de los 157 fardos, entregó a Luis Enrique la mitad de un Billete de 2000 bolivares, insertando, manuscrita en cada una de las mitades la leyenda, "157 pacas" firmando dicho individuo una mitad, y Luis Enrique la otra mitad, quedándose, cada uno de ellos con una mitad, a modo de recibo.

Este billete partido, una de las mitades manuscritas y firmadas, fue incautado a Luis Enrique en el momento de su detención.

Tras recoger esta droga, el DIRECCION000 recibe de Cornelio la orden de ir a por un nuevo cargamento de cocaína, ordenándole poner rumbo al norte, a las coordenadas 16,00N y 35,00W, donde, a las 22 horas estaba previsto el traslado de otra cantidad de cocaína similar a la ya recogida por el buque encubierto, pero el capitán del barco se negó a ir a por más cocaína, pues el barco presentaba una vía de agua, y carecía de suficiente combustible para llegar a puerto si verificaban tal desvió. Cornelio insistió al DIRECCION000, prometiéndole que le haría llegar un buque con 30 toneladas de combustible, y los víveres necesarios, pero, como el NUM000 no confiase en que dicho buque pudiese llegar a tiempo, se negó a tal desplazamiento, y puso rumbo a las Islas Canarias.

El 27 de mayo de 2005 se procedió al abordaje del Atlantic Warden por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad españolas convenientemente autorizadas por el Juzgado de Instrucción Central nº 5, cuando el buque se encontraba en aguas internacionales en las coordenadas marítimas 23º, 41º N y 23º,03W, incautándose los 157 fardos antes descritos, que una vez llegados al Puerto de las Palmas, fueron convenientemente pesados y llevados a analizar, resultando que el cargamento contenía un peso NETO de 3.141,451 kilogramos de cocaína, con una pureza media, del 65´97%, y un valor, en el mercado ilícito superior a los 92 millones de Euros, en concreto, de 92.248.027´82 euros.

A Cornelio se le intervinieron en el momento de su detención 810 euros en efectivo y los vehículos de su titularidad mercedes 200, anteriormente mencionado, matriculado a nombre de su esposa, pero de su exclusivo uso, empleado por el en sus actividades ilícitas, así como el vehículo Renault Megane.... RDJ matriculado a nombre de Emilia, pero de su titularidad real y uso exclusivo, que emplea para sus desplazamientos en sus actividades de tráfico de cocaína.

A Narciso le fue incautado en el momento de su detención el vehículo Mitsubishi matrícula Y..... empleado en las ilícitas actividades a que se dedica. Asimismo le fueron bloqueados los siguientes saldos bancarios: libreta de ahorro con 3.040´56 euros, 46.000 euros en depósito, 18.361 euros de aportaciones al capital social de Cajamar; También se le bloqueó el saldo de la cuenta bancaria NUM007 que la entidad Future Enterprises Limited, administrada por Narciso, mantenía en un sucursal de Royal Bank of Sxotland, en Gibraltar, y desde la que se efectuaron varias transferencias a cuentas en España destinadas a satisfacer los gastos de la ilícita operación antes descrita."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco y a Domingo, del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cornelio como autor de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de Trescientos sesenta y ocho millones novecientos noventa y dos mil ciento ocho euros ( 368.992.108 ) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y decomiso de la cocaína incautada, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del ilícito tráfico que le fueron en su día incautados, así como al pago una quinta parte de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Narciso como autor de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y multa de trescientos sesenta y ocho millones novecientos noventa y dos mil ciento ocho euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al decomiso de la cocaína incautada, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del ilícito tráfico que le fueron en su día incautados, así como al pago una quinta parte de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Enrique, como autor de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la externa gravedad de la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 184.496.054 ( ciento ochenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y seis mil cincuenta y cuatro euros), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al decomiso de la cocaína incautada, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del ilícito tráfico que le fueron en su día incautados, así como al pago una quinta parte de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por presunta vulneración del artículo 18,3 de la Constitución en relación con el 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación también con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a la obligación de motivar las resoluciones, se articula este motivo de impugnación. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder de 1 de Julio de 1985, y del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por presunta vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación también con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo, 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación también con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por presunta vulneración del artículo del Código Penal, por el que no se aprecia que se ha estado ante un delito en grado de tentativa, y en relación también con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a la obligación de motivar las resoluciones, se articula este tercer motivo de impugnación. Cuarto.- Por infracción de Ley por presunta violación por no aplicación del artículo 24 de la Constitución, en lo relativo con el derecho fundamental constitucional, a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 120,3º del mismo texto legal; ya que creemos que se ha incumplido la obligación de motivar la sentencia; y se la ha impuesto a mi representado una pena de 15 años, y dicho sea con los debidos respetos sin estar de forma debidamente motivada y razonada el porqué de esa extensión, y la concurrencia de la hiperagravante del artículo 370, por utilización de barco, cuando el mismo es de la Policía inglesa; además aparte de imponer más del mínimo legal sin razonar en nada el fundamento de esa elevación, por lo que solicitamos que se motive de nuevo la sentencia o cuanto menos que se rebaje la pena al mínimo, y no se estime la concurrencia del artículo 370 del Código Penal, cuanto menos a mi representado.

El recurso interpuesto por Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, contenido en el artículo 18.3 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder, por haberse vulnerado el derecho a la dignidad de la persona humana, contenido en el artículo 10 de la Constitución y el principio legalidad e interdicción de la arbitrariedad, contenido en el artículo 25.1 del mismo cuerpo legal. Tercero.- Por infracción de Ley, por haberse incumplido los convenios de Nápoles, Palermo y Viena, suscritos por nuestro País, en la referente a la actuación de los agentes encubiertos, así como el artículo 282 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Por infracción del Ley, al haberse aplicado indebidamente los preceptos contenidos en los artículo 368, 389 [sic] y 370 del Código Penal a los hechos cometidos por los procesados, sin tener en cuenta que la comisión del delito, en las circunstancias recogidas en la causa, resulta imposible. Quinto.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de la atenuante analógica contenida en el artículo 21.6 del Código Penal en lo referente a D. Luis Enrique.

El recurso interpuesto por Cornelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de Forma al amparo de lo preceptuado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la Sentencia resulte evidente contradicción entre los hechos que se consideren probados. Segundo.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española. Tercero.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española. Cuarto.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española y violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 también de nuestra Constitución. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Cornelio :

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con las agravantes específicas de substancias que causan grave daño a la salud, notoria importancia, organización y extrema gravedad y la genérica de reincidencia, a las penas de diecisiete años y seis meses de prisión y multa, apoya su Recurso en siete motivos, de los que el Primero de ellos es de carácter formal, alegando, con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de una contradicción en la narración de los hechos declarados probados por la Audiencia, en concreto cuando en dicho relato se afirma, de una parte, que las Autoridades policiales británicas, ante las sospechas de que otro de los acusados, Narciso, se dedicaba a poner en contacto a organizaciones de narcotraficantes sudamericanas y europeas, mediando en el transporte e introducción en este continente de grandes alijos de cocaína, autorizaron la actuación de infiltración de agentes encubiertos en dichas organizaciones, mientras que posteriormente se dice que así mismo autorizaron también a los agentes a utilizar un barco de la Armada británica para "...ponerlo en el mercado clandestino a disposición de quien necesitase sus servicios como marineros de fortuna".

A este respecto, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia de un motivo como el presente resulta preciso que la contradicción que se denuncia sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisito también necesario se cita, así mismo, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada en la Resolución.

Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que sólo en la interpretación de lo narrado que persigue el recurrente, respecto de la que habremos de ocuparnos más adelante, es decir, entendiendo que la Policía británica en realidad se había dirigido, a su propia iniciativa y directamente, a Narciso para ofrecerle el buque y, con ello, provocarle la comisión del delito, cabe sostener una posible contradicción entre los términos con los que se expresa la Sentencia que, sin embargo, exclusivamente pretenden explicar, de modo completamente coherente y en absoluto contradictorio, que el medio para intentar penetrar en las organizaciones delictivas a las que se suponía vinculado Narciso no fue otro que el de ofrecer el navío ( "ponerlo en el mercado clandestino" ) con el objetivo de que esas organizaciones o el propio Narciso se pusiera en contacto con los agentes, siendo ésta, por otra parte, la mecánica de los hechos tenidos por probados en la Sentencia y al margen de la forma concreta de esa "puesta en contacto" entre el acusado y los agentes policiales encubiertos.

Razones por las que el motivo se desestima.

SEGUNDO

Los tres siguientes motivos del Recurso, del Segundo al Cuarto, por la vía de la denuncia de infracciones de derechos fundamentales (art. 852 LECr ), plantean a su vez tres diferentes cuestiones que vienen a componer el núcleo esencial de las tesis del recurrente.

1) Así, el motivo Segundo alude a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), como derecho fundamental vulnerado con la actuación de quien la Sentencia denomina "agente encubierto" y al que el Recurso niega tal carácter por no acomodarse su actuación a las previsiones legales, en concreto a lo dispuesto en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 14 del Anexo del Convenio relativo a la Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea (Bruselas, 29 de Mayo de 2000 ), toda vez que a la importante reunión celebrada en Marbella, para ultimar los datos y planificar la operación de transporte de la droga, asiste el agente inglés, que se hacía pasar por capitán de fortuna, sin previa autorización y ulterior control, ni tan siquiera conocimiento, de las Autoridades españolas, como establece la normas citadas para cuando se lleve a cabo la actuación del agente encubierto en el territorio nacional.

A este respecto, es totalmente cierto que esa actuación encubierta del agente británico se llevó a cabo con vulneración, tanto de las normas supranacionales, que establecen que "Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen", como de las internas que disponen la exigencia de la autorización por Juez o Fiscal español, con su correspondiente motivación, para la actuación del funcionario policial bajo identidad supuesta.

Pero ello no significa que el recurrente, como consecuencia de semejante irregularidad, sin duda consecuencia, como la propia Sentencia recurrida admite, de la grave descoordinación sufrida en la investigación de los hechos aquí enjuiciados entre Autoridades de diferentes países, viera vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ni mucho menos aún, que la presencia del agente británico en aquella reunión conlleve el que "...Las pruebas obtenidas como resultado de dicha reunión son nulas de conformidad con lo previsto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no pueden ser traídas ni valoradas por las autoridades judiciales españolas dado que para su obtención se incumple la legislación vigente en la materia...", según se afirma en el Recurso, pues los preceptos infringidos con la irregular actuación del agente no consagran al menos directamente, derecho fundamental alguno.

Y así decía en un supuesto análogo al presente, la Sentencia de esta Sala de 25 de Junio de 2007, citada por la Audiencia : "...el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto a lo visto y oído en tiempo anterior. Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidad penal, que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo."

Por tanto, la declaración testifical prestada en el acto del Juicio por ese funcionario británico ha de ser tenida como constitucionalmente válida y procesalmente eficaz.

2) El motivo Tercero, por su parte, reitera la alegación relativa a la existencia de una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.2 CE ), en este caso por el hecho de que conste que el buque tripulado por los agentes encubiertos partiera del puerto de Southampton dos días antes de ser autorizado para ello por el titular del Juzgado Central nº 5, que estaba a cargo de la Instrucción.

Pero, de nuevo, una simple irregularidad procesal que, quizá podría atribuirse una vez más a los conocidos problemas de coordinación y derivar, en todo caso, hacia una responsabilidad de los agentes que de esa forma actuaron, al realizar un transporte de sustancia de tráfico prohibido sin la previa autorización para ello, no puede erigirse ni en vulneración de los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un juicio con garantías, ni del principio de interdicción de la actuación arbitraria de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), a los que también alude el motivo, máxime cuando, contra lo que se dice en el Recurso sin duda conociendo la endeblez constitucional de los anteriores argumentos, tampoco puede hablarse de un supuesto de indefensión, que ni se intenta concretar.

El comportamiento de los "agentes encubiertos" sería, como queda dicho, irregular, incluso quizá hasta sancionable, pero en modo alguno priva de valor a las diligencias de investigación y acreditación de los hechos enjuiciados en este procedimiento.

3) Por último, dentro de este capítulo de supuestas infracciones de derechos fundamentales, el motivo Cuarto se refiere de nuevo a las vulneraciones de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juicio con garantías (art. 24 CE ), así como del principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), ahora con referencia a la naturaleza de los hechos enjuiciados que, según quien recurre, constituyen un supuesto de "delito provocado" y, como tal, impune.

Basa semejante afirmación el Recurso en su opinión de que el delito no había dado comienzo cuando inauguran sus intervenciones los agentes encubiertos y que, por consiguiente, si aquel se llegó a ejecutar fue por la determinación que supuso la provocación llevada a cabo por éstos, al ofrecer un buque para el transporte de droga desde Sudamérica a Europa.

Sobradamente conocida resulta la doctrina de esta Sala acerca del denominado "delito provocado" que, en efecto, aparece cuando la comisión delictiva no responde a una iniciativa producto de la decisión totalmente libre del autor, sino inducida por la Autoridad o sus agentes que prestando medios u ofreciendo facilidades buscan por esa censurable vía tan sólo el castigo del inducido de esta forma al actuar criminal (vid STS de 23 de Enero de 2001 ).

Así como también son sabidas las consecuencias de impunidad para quien de ese modo actúa, irregularmente inducido o provocado por aquellos que han de velar, precisamente, por la evitación del delito. Con lo que tal supuesto implica, tanto de vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), como de comisión de infracción de carácter "imposible"( STS. de 5 de Octubre de 2004, entre otras).

Pero en el presente caso es obvio que no nos hallamos ante un delito provocado, toda vez que si nos atenemos a la literalidad de los hechos declarados como probados en la Resolución de instancia, que el recurrente no puede alterar ni interpretar a su capricho, resulta que ya en su convivencia en prisión, Cornelio, sobre el que pesan condenas anteriores por su actividad en el tráfico de drogas, planificaba con Narciso operaciones que habrían de requerir la intermediación de éste, que sería excarcelado antes, en la búsqueda de los medios para el transporte de importantes cantidades de cocaína desde las costas de Sudamérica a Europa.

Así, cuando "contacta" Narciso con el agente encubierto que se hacía pasar por capitán de un buque con tripulación de fortuna, porque según esos hechos es Narciso quien contacta con el agente y no a la inversa, había iniciado ya la ejecución del proyecto delictivo, en el que también participaba Cornelio desde la referida relación y concierto entre ambos en prisión, pues no se trataba de una simple prospección con un fin indefinido y porque, evidentemente, ya se contaba, cuando menos, con las fuentes de aprovisionamiento de la sustancia a transportar desde América.

Por lo tanto, la voluntad y decisión criminal compartida por ambos internos, en su estancia en el establecimiento penitenciario y que luego se prolonga mediante diversas comunicaciones telefónicas hasta que Cornelio es excarcelado, no vino, en modo alguno, determinada por la intervención del "agente encubierto", sino que respondía a un serio proyecto previamente elaborado, con la disposición de medios suficientes para poder ser llevado a cabo, tan sólo a falta de encontrar una embarcación idónea para el transporte transoceánico idóneo.

Y recordemos, a este respecto, que nos hallamos ante un delito de mera actividad que se consuma desde el momento mismo en el que comienza la ejecución de actos concretos dirigidos a la finalidad de favorecimiento del consumo, por terceros, de las sustancias prohibidas.

No pudiendo hablar, en consecuencia, de "delito provocado" cuando en realidad se trataba del inicio de la ejecución de un ilícito perfectamente decidido y proyectado, con anterioridad, por ambos acusados.

Por lo que tales motivos se desestiman en su integridad.

TERCERO

Finalmente, los restantes motivos, Quinto a Séptimo, de este Recurso, alegan otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1ª LECr), en las que habría incurrido la Sentencia recurrida, por indebida aplicación de los artículos 368, 369.2º y y 370.2º y , del Código Penal, que tipifican el delito objeto de condena, indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del mismo Cuerpo legal, relativos a la tentativa, y, de nuevo incorrecta aplicación del artículo 22.8º, que consagra la agravante de reincidencia.

El cauce casacional aquí utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En tal sentido, respecto de estos motivos hay que decir que:

1) En primer lugar, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, con base en un delito contra la salud pública, de transporte de droga, específicamente agravado por las circunstancias de tratarse el objeto del mismo de una sustancia, como la cocaína, de las que causan grave daño a la salud, la notoria importancia de la cantidad de esa sustancia, en torno a las cuatro toneladas, la existencia de una verdadera organización, jerarquizada y estable, para la ejecución del ilícito, en la que este recurrente actuaba como máximo responsable y la extrema gravedad la infracción por aspectos tales como el empleo de medios de la importancia de la pequeña flota compuesta por un buque transatlántico, nave nodriza, lanzaderas, etc.

Debiendo, por otra parte, rechazar una vez más la tesis del recurrente, que insiste en el carácter de "delito provocado" de la infracción que se enjuicia, que vuelve a reiterar con argumentos semejantes a los ya examinados, ahora desde la perspectiva de la, según él, incorrecta calificación de unos hechos cuyo significado interpreta con el lógico y parcial interés de quien recurre su condena.

2) El motivo Sexto postula la aplicación del artículo 16 del Código Penal, interesando la aplicación de la tentativa, con carácter subsidiario al anterior, cuando es sobradamente conocido que, como refiere la propia Sentencia recurrida, en delitos como el presente, de riesgo y consumación anticipada, esa consumación se produce desde el momento en el que el autor dispone de la sustancia objeto del ilícito, aunque esa disposición fuere potencial o mediata, e incluso cuando dan comienzo los actos de facilitación o favorecimiento del consumo de aquella por terceros.

Y eso es lo que acontece en el presente caso, de acuerdo con la narración fáctica de la recurrida, pues por mucho que el recurrente siga aferrado, ahora de manera más distante, a su teoría de la presencia del "delito provocado" y venga a afirmar que la intervención policial encubierta se produjo antes de la comisión del delito, entendiendo ésta cuando el barco lanzadera partió de Sudamérica, lo cierto es que, dada la aludida naturaleza de este tipo delictivo, ya desde que se iniciaron las actividades efectivas para la realización del transporte la infracción estaba consumada.

Máxime cuando la misma llegó a un grado de ejecución tal que pudo ocuparse la gran cantidad de droga, a bordo del barco mercante, aproximándose a las costas europeas, que es cuando en realidad, y merced a la tarea de los "agentes encubiertos", pudo abortarse el delito, por supuesto a esas alturas ya plenamente consumado.

3) La inexistencia de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8º CP ) aplicada por el Tribunal de instancia a este recurrente es la última cuestión que se plantea en su Recurso.

Dice atenerse para ello a la insuficiente descripción fáctica de su situación histórico penal al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados.

Y es cierto que se echa de menos en la Sentencia recurrida una descripción más completa de los antecedentes, como, por ejemplo, en lo relativo a las fechas de comisión de los delitos a los que los antecedentes se refieren y, en especial, a las de cumplimiento de las dos condenas anteriores por delitos de tráfico de drogas, únicos pronunciamientos atendibles en esta ocasión.

De modo que, aún cuando en los hechos declarados como probados por la recurrida también se afirma que Cornelio permaneció en prisión hasta Enero de 2005, ya comenzada la ejecución del delito enjuiciado en el que participaba desde esa situación, lo cierto es que, al no precisarse si esa estancia en el Centro Penitenciario correspondía a sus condenas por delitos contra la salud pública o al de tenencia ilícita de armas, por el que en otra causa también se le condenó, no computable en el supuesto aquí enjuiciado, no resulta posible, como pretende el Fiscal, afirmar, sobre ese único dato, la subsistencia de antecedentes relevantes.

Y toda vez que tampoco puede negarse, con absoluta seguridad, que aquellas condenas que nos resultan aquí de interés se encontrasen completamente cumplidas con anterioridad a 1998, es decir, permitiendo el transcurso de los cinco años anteriores al delito que aquí se enjuicia, necesarios para la correspondiente cancelación, ya que, aunque esas Sentencias son de 1997 y 1998, la posibilidad de importantes reducciones en el tiempo de cumplimiento de las penas que ofrecía el Código anterior junto con la eventualidad de la aplicación de períodos de prisión preventiva sufrida previamente, toda vez que también desconocemos la fecha de comisión de aquellos delitos, hace que, a pesar de la importante extensión, doce años, de una de ellas y lo verdaderamente difícil que resultaría el que se hubiera podido producir esa cancelación, tampoco pueda concluirse, con la total certeza exigible en un aspecto tan objetivo y fácil de concretar en los hechos probados como éste, la subsistencia de los referidos antecedentes penales.

Por ello, este motivo ha de estimarse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación.

  1. RECURSO DE Narciso :

CUARTO

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con penas de quince años de prisión y multa, incluye cuatro diferentes motivos, en parte semejantes a los del anterior, de los que los dos primeros y el Cuarto se refieren a otros tantos supuestos de vulneración de derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ ) y el Tercero a infracción en la aplicación de la Ley (art. 849.1º LECr),

1) Por lo que respecta al motivo Primero, en él se plantea la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (arts. 18.3 CE y 579 LECr) con argumentos tales como la inexistencia de datos objetivos suficientes para la autorización judicial de las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones así como la insuficiencia del ulterior control judicial, la ausencia de comunicación del Auto autorizante al Ministerio Público como garante de la legalidad y la irregularidad en la obtención de los números de identificación de la línea y del terminal telefónico utilizado (IMSI e IMEI).

No es cierto que el Instructor no contase en esta ocasión con datos suficientes para valorar la proporcionalidad de la diligencia que autorizaba, la necesidad de su práctica y la existencia de elementos objetivos para todo ello, habida cuenta de que no nos hallamos, como suele ser lo habitual, ante una solicitud policial de injerencia en el derecho fundamental que, a la vez, supone para el órgano judicial la inicial "notitia criminis" de lo investigado por la Policía, sino que, en el presente caso, esa investigación ya había alcanzado un considerable volumen, con intervención avanzada de los "agentes encubiertos", por lo que las referencias de las Autoridades británicas eran plenamente convincentes en aquel momento, además de haber sido sometidas, como se manifestó en su día, a una cierta confirmación, sobre todo mediante la constancia de antecedentes o sospechas acerca de las actividades ilícitas previas de los investigados, por la propia Policía española.

Lo que resulta aún más evidente en cuanto a ulteriores prórrogas y ampliación de las "escuchas", que son acordadas ya tras el resultado obtenido con las precedentes.

Y otro tanto cabe afirmar acerca del control judicial ejercido en este caso por el titular del Juzgado Central de Instrucción número cinco, que fue el suficiente, como correspondía a una operación de tamaña envergadura, máxime cuando sabemos que las posibles irregularidades en el desarrollo de las intervenciones, salvo supuestos de flagrante incumplimiento de extremos esenciales del contenido de la autorización judicial, no revisten carácter de vulneración de derecho fundamental, constituyendo, tan sólo, meras causas de ineficacia procesal directa de la prueba así obtenida y, en cualquier caso, subsanables por otros medios, como el de la comparecencia testifical en el Juicio oral de los funcionarios intervinientes, lo que en esta ocasión también se produjo.

En cuanto a la ausencia de notificación de la autorización al Ministerio Fiscal, se trata de cuestión ya amplia y pacíficamente debatida y resuelta por esta Sala en Sentencias como la de 30 de Noviembre de 2006, que dice:

"A este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no has suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte."

(En el mismo sentido las SsTS de 4 de Octubre y 26 de Noviembre de 2007 y 10 de Diciembre de 2008, entre otras).

Y, por último, aunque también este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en ocasiones anteriores acerca del valor de los métodos policiales en la obtención de los denominados IMSI e IMEI de la telefonía móvil (vid., por ejemplo, las SsTS de 23 de Enero de 2007 y 20 de Mayo y 18 de Noviembre de 2008 ), lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se hace preciso acudir a la doctrina contenida en dichas Resoluciones, toda vez que aquí esos datos no se obtienen directamente por los funcionarios policiales, al comienzo de la investigación y sin contar con conocimiento previo de la Autoridad judicial, como acontecía en los supuestos hasta la fecha enjuiciados, sino que venían amparados por la amplitud del contenido de la propia autorización del Instructor, según se lee expresamente en el Auto correspondiente, sin la cual además, como se sabe, los servidores telefónicos, que son los que aquí los proporcionaron según consta en las actuaciones, en ningún caso facilitan esos datos.

2) En cuanto al Segundo de los motivos, en él sustancialmente se denuncian aspectos relativos a la irregular actuación de los "agentes encubiertos" británicos, de acuerdo con la legislación aplicable y desde el punto de vista de la infracción de derechos fundamentales (arts. 24.2 CE y 282 bis LECr), en coincidencia con los contenidos en el Recurso anterior y a los que cabe dar respuesta en los mismos términos ya expuestos precedentemente.

3) El Cuarto motivo, por su parte, alude a la ausencia de motivación de la pena de quince años impuesta al recurrente (art. 120.3 CE ).

Pero basta con la lectura del Fundamento Jurídico Undécimo de la recurrida para comprobar cómo es incierta esa falta de motivación de la pena, cuando dicha Resolución justifica la misma, de manera parca pero del todo suficiente y razonable, estableciendo una correcta graduación de las responsabilidades respectivas de los tres condenados, en orden a su participación en los hechos y ubicación jerárquica, por lo que se dice que Narciso, como efectivamente se corresponde con los datos a él referidos en el relato de hechos y que se resumen en este Fundamento, ocupaba en la organización un puesto subordinado a Cornelio pero superior al de Luis Enrique, por lo que si a éste último se le aplica el límite inferior de la pena correspondiente al delito objeto de condena, es decir, trece años, seis meses y un día de prisión, proporcionalmente resulta del todo correcto que a quien aquí recurre se le imponga la de quince años, dentro aún de la mitad inferior del total de la pena prevista, que alcanzaría hasta los dieciséis años, diez meses y quince días, aunque superior, en un año y seis meses, a la del anterior partícipe.

4) Y, finalmente, el motivo Tercero refiere la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, al no haber calificado la Sentencia recurrida como mera tentativa los hechos declarados como probados, cuestión ya planteada también en el motivo Sexto del anterior recurrente, por lo que lo dicho a la hora del análisis de aquel nos exonera de nuevas repeticiones.

Debiendo, en definitiva desestimar íntegramente el Recurso.

  1. RECURSO DE Luis Enrique :

QUINTO

Este tercer recurrente, igualmente condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas concurrentes, a las penas, en su caso, de trece años, seis meses y un día de privación de libertad y multa, plantea cinco motivos, que, en algún caso, son clara reiteración de los ya abordados y los tres primeros, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nuevamente por vulneración de derechos fundamentales.

1) El motivo Primero alegando la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), en términos parecidos a los del también Primero del Recurso anterior que, por ello, nos llevan a tener aquí por reproducidos los argumentos expuestos para la desestimación de aquel en el apartado 1) del anterior Fundamento Jurídico.

2) El Segundo de los motivos, afirmando la lesión del derecho fundamental a la dignidad (art. 10 CE ) y del principio de proscripción de la arbitrariedad de los Poderes públicos (art. 9.3 CE ), se refiere al carácter de "delito provocado" con argumentos semejantes a los del Recurso de Cornelio que ya han sido respondidos.

3) Y el motivo Tercero, con mención de diversos Convenios supranacionales suscritos por nuestro país como los de Nápoles, Palermo y Viena y del artículo 282bis de la Ley de ritos penal, cuestiona, una vez más, la actuación en este procedimiento de los "agentes encubiertos" británicos y portugués, por lo que nuestros razonamientos para rechazar tales alegaciones contenidas en los anteriores Recursos han de bastar también para desestimar éste.

SEXTO

En cuanto a los motivos referentes a la incorrecta aplicación de las normas sustantivas procede también su desestimación por las siguientes razones:

1) Porque el motivo Cuarto trata otra vez de la naturaleza de "delito provocado" e "imposible" respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento y consiguiente indebida aplicación a los mismos de los artículos 368 a 370 del Código Penal, cuestión ya suficientemente tratada a lo largo de esta Resolución.

2) Y porque el Quinto sostiene lo indebido de la inaplicación, a este recurrente, de las atenuantes analógicas (art. 21.6ª CP ) relacionadas con la influenciabilidad propia de su escasa edad, 22 años, así como el miedo que le infundía "otro de los coprocesador" y que le compelió a realizar los hechos delictivos, circunstancias que ni encuentran apoyo alguno en el relato de Hechos Probados, como resulta obligado en un cauce casacional como el presente, ni disponen de fundamento lógico, toda vez que, por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la Legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito (en idéntico sentido STS de 24 de Septiembre de 1999, por ejemplo), ni se ha acreditado situación alguna de temor de tal gravedad que justifique la minoración de la culpabilidad, máxime cuando incluso no se llega a identificar la persona causante de dicho miedo, ni, por último, en la hipótesis de construirse una única causa de atenuación acumulando ambas circunstancias, tan vinculadas entre sí en el propio Recurso y como en todo caso sería lo correcto si le asistiera la razón al recurrente, ello no supondría repercusión alguna en la penalidad, teniendo en cuenta que la Audiencia ya impuso la sanción mínima prevista en la Ley para un tipo penal como el que se le atribuye a Luis Enrique en este supuesto.

Por todo ello, este Recurso también se desestima.

  1. COSTAS:

TERCERO

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Narciso y Luis Enrique, contra la Sentencia dictada, el día 21 de Diciembre de 2008, por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública.

A la vez que estimamos parcialmente el Recurso interpuesto contra dicha Resolución por la Representación de Cornelio, debiendo dictarse, a continuación, la correspondientes Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos, excepto las correspondientes al Recurso que parcialmente se estima que se declaran de oficio.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con evolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 con el número 38/2005 y seguida ante la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra Cornelio, con DNI nº NUM008, nacido en Cambados (Pontevedra), el día 30 de junio de 1964, hijo de Manuel y de Mª del Carmen; Luis Francisco, con D.N.I. nº NUM009 nacido en Cambados (Pontevedra), el día 6 de Julio de 1974, hijo de José Antonio y de Alba; Domingo, con N.I.E.nº NUM010 y pasaporte irlandés nº NUM011, nacido en Dublín (Irlanda), el día 19 de noviembre de 1962; Narciso, con N.I.E. nº NUM012, pasaporte británico nº NUM013 y permiso de conducir británico nº NUM014, nacido en Limerick (Irlanda), el día 3 de noviembre de 1954, hijo de James y de Helen y Luis Enrique, con D.N.I. nº NUM015, nacido en Pontevedra, el día 5 de Julio de 1982, hijo de Gonzalo y de Mª del Carmen, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de mayo de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la Resolución recurrida, en su integridad.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el apartado 3 del Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, al no constar debidamente consignados en los Hechos Probados de la Resolución de la Audiencia los datos fácticos necesarios para la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8º CP ) al acusado Cornelio, debe ser ésta excluida del pronunciamiento condenatorio y, en su consecuencia, imponer una pena adecuada a las resultas de esa exclusión.

En este sentido, teniendo en cuenta que la pena abstracta establecida para el delito enjuiciado, tras la triple agravación que suponen, sobre el tipo básico, la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito y la comisión mediante organización dirigida por el acusado (art. 369.1 y CP ) así como la extrema gravedad de los hechos (art. 370.3º CP ), discurre entre los trece años y seis meses y los veinte años y tres meses de privación de libertad, más la multa correspondiente en atención al valor de la sustancia, atendida, igualmente la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que permitiría fijar la pena a lo largo de toda su extensión (art. 66.1 CP ), no obstante, siguiendo los mismos criterios ya establecidos por la Audiencia, a la hora de la concreta individualización, a saber, no superar el límite de la mitad inferior (dieciséis años, diez meses y quince días) pero, dentro de ésta, valorar la diferente jerarquía que, en la organización, ostentaba cada uno de los otros condenados, lo que llevó para ellos a los trece años y seis meses y los quince años, respectivamente, de prisión, teniendo en cuenta la máxima responsabilidad que en esa estructura ocupaba Cornelio, debe imponérsele a éste la pena de dieciséis años y seis meses de prisión y la pena de multa, en cuantía correspondiente con la de los otros supuestos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cornelio, como autor del delito contra la salud pública antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciséis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de trescientos sesenta y ocho millones novecientos noventa y dos mil ciento ocho euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, respecto de los otros condenados, comisos y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.